对基层法院非法证据排除的思考

        内容摘要：在现代刑事诉讼中，非法证据排除规则可以说是最重要的一个证据规则，从某种层面上讲，建立什么样的非法证据排除规则直接反映出一个国家刑事司法制度的科学水平与文明程度。随着2012年3月14日通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》的通过，使得我国非法证据排除规则的效力位阶从司法解释上升到国家基本法律高度，进一步对非法证据排除规则在立法层面上作出较为系统的规定。但是从司法实践来看，非法证据排除规则贯彻落实的效果却差强人意。本文从基层法院的具体实际出发，通过深入分析基层法院在非法证据排除方面的困境，并为对非法证据排除规则在司法实践中的适用提出自己的见解。

全文共计9800字。

    关键词： 非法证据排除  基本模式   困境    建议

    

一、基层法院非法证据排除的现状

      （一）非法证据排除总体情况

       近三年来，非法证据问题呈现“三多一少”现象，即：

被告人庭审时翻供多、律师对证据合法性质疑多、法庭对证据合法性调查多、排除的实例少。要保障立法规定能够得到实施，必须解决“无法排”、“不敢排”、“不愿排”以及“排无据”等问题。

       另外，公诉机关针对被告人及其辩护人提出存在非法证据的意见后还不能完全做出合理解释，侦查人员到庭作证为零，但是经法庭审查后启动非法证据排除规则的近三年来尚属空白，有的案件召开了庭前会议，但非法证据问题是回避了的，足见非法证据排除的慎重和艰难。

表一：2012年至2014年7月大关法院非法证据排除情况表

时间 提出存在非法证据的案件数 能够提供线索或者证据证实存在非法证据的案件数 公诉机关作出合理说明的案件数 侦查人员到庭作证案件数 召开庭前会议的案件数 法院排除非法证据的案件数

言词非法证据 其他非法证据

2012 4 2 0 4 0 0 0

2013 3 2 0 4 0 0 0

2014 3 0 0 3 0 2 0

（二）证人、专门知识人出庭少。

      从数据上看，近三年来证人出庭作证的案例在我院还没有，唯一有一件鉴定人出庭的案件。基层法院，过半数的案件是盗窃等常见案件，且多为三年以下的轻刑案件，由于受案件移送主义的影响，检察院将全案卷宗移送法院，法官习惯性的在阅卷时对全案证据作出预断，不愿意或者认为没有必要对案件进行繁琐的审判，这样的审理思维下，即使被告人或辩护人提出强烈的要求，法官也不会轻易同意证人或专门知识人出庭，更不愿意轻易的否定公诉机关移送的证据。另外，证人、专门知识人出庭的具体操作上的困难也是导致证人、专门知识人出庭少的原因。

表二：近三年证人、专门知识人出庭情况及行政证据采信情况表

时间 证人出庭作证案件数 专门知识人出庭案件数 证据排除情况

 

证人证言 鉴定意见

2012 0 0 1 0

2013 0 0 0 0

2014 0 1 0 0

二、非法证据排除的基本模式

（一）流水作业中的全程排除主义

      在我国现行法律规定下，公、检、法三机关遵循的是分

工负责、互相配合、互相制约的原则，三机关都有义务排除非法证据，而且是全程排除，即从审前程序到审判程序，都必须使用非法证据排除规则。

这种流水式的刑事诉讼模式，全程排除主义是有其可行性和科学性的。特别是在案件类型繁杂、数量多的基层，公检法追诉犯罪带着很重的流水作业色彩，我们很难指望法院严格按照刑事诉讼法的要求排除控方的非法证据，相对于审判程序，如果侦查机关和检察机关真的能够秉公执法，意识到非法证据排除的必要性，那么侦查机关必然会注意取证的合法性。同时由检察机关在审前程序中提前排除符合条件的非法证据，无疑更具操作性，毕竟在审前程序中控辩双方的冲突不像刑事审判程序中那样激烈，检察机关可以凭借其在审前程序中的主导地位相对容易的排除侦查机关移送的非法证据，或者凭借其批准逮捕权和审判起诉权责令侦查机关对非法证据予以修正，从而确保起诉和判决的质量。同时流水作业中全程排除主义，还可以尽早的发现非法证据，追诉机关可以尽早的作出撤销案件和不起诉决定，从而使犯罪嫌疑人可以尽早的脱离刑事诉讼之苦，尽早的回归正常的生活。

（二）原则性与灵活性相结合的模式

      在我国现行司法管理体制下，非法证据排除推崇的是原则性与灵活性相结合的模式，这既是适应纷繁复杂的刑事司法实践的客观需要，也是确保非法证据排除规则能够得到贯彻落实的必然要求。与西方国家类似，我国根据不同的程序违法行为构建三个不同层次的非法证据排除：

1、针对严重的程序违法行为设立的非法言词证据排除规则。

       采用刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、胁迫等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，应予以排除。何谓“刑讯逼供等非法方法”，根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第95条第1款的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为“刑讯逼供等非法方法”。

2、针对较为严重的程序瑕疵行为设立的非法实物证据排除规则。

       2012年《刑事诉讼法》将非法物证、书证排除规则的适用条件限定为“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正”，以及“应当予以补正或者作出合理解释”而“不能补正或者作出合理解释”，按照全国人大法工委的解释，何谓“可能严重影响司法公正”，是指可能对司法机关办理案件的公正性、权威性，以及司法机关的公信力产生严重的损害。但法律对“可能影响司法公正”的审查标准没有细化，如何判断造成后果的严重程度，在具体的司法实践中，法官的自由裁量仍占主导地位，不能排除法官受自身经历和观念的影响。

3、针对较为轻微的程序瑕疵行为规定的非法证据排除规则。

        刑事诉讼法司法解释隐含了许多以轻微的程序瑕疵为根据的非法证据排除规则[ 朗胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第118页。]。在基层法院，通常作为非法证据排除的情形有：询问证人没有个别进行而取得的证言；询问聋哑人、不通晓当地使用语言、文字的少数民族、外国人，应当提供翻译而未提供的；无正当理由，无证人签名、按印的书面证言；没有进行混合辨认和个别进行辨认的辨认笔录及照片等等。

（三）强制与裁量相结合的排除方式

        为了增强非法证据排除规则的可操作性和针对性，法院排除非法证据一般遵循的是强制排除与裁量排除相结合的排除方式。

        一般而言，对于较为严重的非法取证行为，或者对于非法的言词证据，倾向于采取强制排除主义；而对于相对较轻的非法取证行为，或者对于非法的实物证据，则倾向于裁量排除主义，即由法官对通过非法方法获取的物证或者书证是否严重影响司法公正进行权衡，但当这些证据的取得违法法定程序，或者相关办案人员不能作出合理解释或者不能予以补正的情况下，一旦能够确认非法取证行为严重影响司法公正，刑事司法机关就不在享有自由裁量权。例如，比较常见的是公安机关的讯问笔录填写的讯问时间在传唤证之前，被讯问人没有签名的，首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定等等，法官首先从整个案件事实及全案证据出发进行分析，从常理和一般思维上考量侦查机关是一般工作失误还是有非法取证的行为存在，如果可能涉及非法取证，法官还要进一步判断是较轻非法取证还是严重非法取证。在充分听取被告人及其辩护人的陈述和辩护意见后，对于严重的非法取证，一律排除，但是对于较轻的非法取证，只要不是涉及严重影响司法公正的，都是通过与公诉机关沟通，由侦查机关进行说明或者是进行补充来完善，而不是直接排除。

（四）可吞食的“毒树之果”

        在某些西方国家，非法证据排除规则的适用范围不仅包括直接通过非法手段所获取的证据，而且包括与非法证据为线索但通过合法手段收集的其他证据，这就是美国判例法所称的“毒树之果”规则。但在我国，非法证据排除规则的适用范围尚限于通过非法手段所获取的证据。根据刑事诉讼法规定，非法证据排除只能排除犯罪嫌疑人的第一次供述，而无法排除以后的且对犯罪事实可能更有价值的犯罪嫌疑人供述，更不能排除以非法取得的被告人供述为线索，获取的物证、证人证言等证据。比如基层法院常见的盗窃案为例，公安机关通过刑讯逼供取得被告人供述的情况下，找到被害人或者被盗财物，并让被告人对盗窃现场或被盗财物进行的辨认后，即使法院根据辩方的要求排除被告人的第一次供述，但其在此后对盗窃事实的供述，以及其对盗窃现场或被盗财物进行辨认是不会被排除的，法院依然可以根据这些证据认定盗窃事实的存在。

三、基层法院非法证据排除的困境

         虽然我国非法证据排除规则的改革无疑取得了举世瞩目的成绩，但被寄予厚望的非法证据排除规则仍然难以像理论界和改革者们所期待的那样成为遏制刑讯逼供等非法取证行为的利器。特别是在基层法院，因为案件不涉及生杀予夺，被告人获取非监禁刑的可能性又很大，存在非法证据的案件也往往不容易引起社会广泛关注，但宣告无罪和撤诉对公、检的绩效考核影响却甚大，所以基层法院非法证据排除的启动是比较稀少的，但从某种意义上讲，这样的司法态度为刑讯逼供等非法取证行为减少了后顾之忧，长此以往，是肯定不利于保障基本人权的。

（一）多元排除主体的隐忧

       从某种意义上讲，侦查机关和检察机关作为追诉犯罪的职责机关，其作为非法证据的排除主体，无疑有诸多与生俱来的缺陷。

1、侦查机关排除主体的隐忧

       基层公安机关存在人力短缺、侦查装备落伍、侦查经费紧张、侦查水平不高、侦查任务繁重等问题，其并不具备完全依法收集证据的现实条件，基于趋利避害因素的影响，再加上现行法律并没有规定侦查机关不履行非法证据排除应承担的法律后果，且到了审判阶段后，法院不会轻易的判决无罪或者要求检察院撤诉，所以我们很难期望侦查机关将那些符合排除条件的非法证据挡在追诉犯罪的大门之外。

2、检察机关排除主体的隐忧

       就角色冲突而言，凭借检察机关和侦查机关之间的命运共同体关系，如果重新收集的证据具有合法性，检察机关就不大可能再次否定其法律效力。这就意味着，只要被排除的非法证据证明的犯罪事实是真实的，被排除的非法证据就有可能被重新收集的合法证据所替代，这样从非法取证中获取的不正当利益并没有被彻底剥夺掉。

3、审判机关的顾虑

        在审判过程中，即使辩方要求法庭排除非法证据，也会因为法官已经对该证据的内容形成一定的预断而失去应有的意义，毕竟在公诉机关案件材料全案移送的情况下，法官习惯于庭前研究证据，对案件作出初步的判断，而不愿意公开庭审的方式当庭形成结论，是否排除非法证据对他们而言是一件可有可无的事情。虽然法庭审理程序设定了非法证据排除的调查、辩论环节，但是由于法官的偏向，辩方证明力的弱小及控方随意使用的各种书面材料，有关非法证据是否排除的问题难免被淹没在各种书面材料是否真实可靠的问题之中，甚至转换为被告人犯罪事实是否已经得到证明的实体性问题，法庭很难坚定的排除那些能够证明犯罪事实的非法证据。

（二）非法证据的证明责任异化的困境

根据证明责任分配的一般原理，控方应当对证据的合法性承担证明责任，辩方不应承担对侦查机关非法取证行为的举证责任。但是为了提高诉讼效率和防止滥用权利，辩方在申请非法证据排除时应当承担非法证据排除规则的争点形成责任，以便法院启动非法证据排除程序。司法实践中，存在的主要困境是：

1、“相关线索、材料或者证据”的界定困难。

       虽然法律规定只要被告人或辩护人能够提供相关线索、材料或者证据，法院应当启动非法证据排除程序，但“相关线索、材料或者证据”的具体含义法律并未作出明确界定，是否启动非法证据排除调查程序往往取决于法院的意志，而非辩方的线索、材料和证据。也就是说，如果法院认为辩方提供的相关线索、材料或者证据对发现或者证明是否存在非法取证行为没有价值，完全有可能以此为由拒绝启动非法证据排除的法庭调查，这样的现状，从某种意义上讲势必是在把非法证据的证明责任强压给辩方。

2、“谁主张谁举证”原理的困扰。

        许多法官，常常按照“谁主张谁举证”的原理，责令或者要求被告人证明其翻供的理由，或者让辩护人承担非法取证的证明责任。在法庭审理过程中，如果辩方仅仅提出控方存在非法取证行为的主张，而没有提出相应的证据或者理由引起法院对控方证据合法性的怀疑，那么即使法院启动调查程序，通常也不会排除辩方认为的非法证据，而控方也不会举出证据来证实取证的合法性。

3、刑讯逼供的证据保留难。

       在司法实践中刑讯逼供往往是在犯罪嫌疑人的人身自由受到限制的情况下进行的，在辩护人无法在场监督讯问过程的情况下，非法取证行为的证据只能取决于犯罪嫌疑人自己，但是在绝大多数情况下，缺乏法律素养的犯罪嫌疑人并没有保留相关证据的意识和能力，更为重要的是，即使某些犯罪嫌疑人能够意识到收集证据的重要性，也因为受到羁押而无法固定、保全其受到刑讯逼供的证据。虽然偶尔在法庭审判过程中被告人会出示其身上的伤痕、血衣等证据，但法官也很难确定这些证据和血衣就是刑讯逼供造成的，而不是因为其他原因（如自残）造成的，况且稍有经验的侦查人员在审讯时会很巧妙的避免留下非法取证的证据，比如选择性制作同步录音录像；再如虽然刑诉法规定讯问必须在看守所进行，并且要保障犯罪嫌疑人必要的休息和饮食，但侦查人员可以在采取强制措施之前利用颠倒生物钟、强光照射等方式对涉嫌犯罪的行为人进行“询问”，在犯罪事实已经全盘供出的情况下，之后的讯问即使是在完全合法的情况下进行，犯罪嫌疑人也很难变更供述，就算其翻供，公安机关也很有可能根据犯罪嫌疑人之前的陈述收集到了有价值的其他证据证明犯罪事实。

（三）超越证据的“情况说明”

        客观的说，“情况说明”并不是我国刑事诉讼法的一个概念，但是在司法实践中，对于“情况说明”的运用却非常普遍，如公安机关出具的“关于某某犯罪嫌疑人投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”、“抓获经过”、“到案说明”等等，这些“情况说明”不仅能够证明犯罪嫌疑人庭前供述的合法性，而且对侦查机关庭前收集的实物证据也具有强大的证明作用。据数据显示，这些“情况说明”被采用的概率是很高的，比如据厦门大学法学院针对福州市某区法院三年中审结的154起刑事案件的调查，“情况说明”在2009年采用的概率是88.7%，2010年是88.1%，2011年是86.9%[ 参见点晴：“非法证据遇到现实困境”，载《新京报》2012年8月2日第A15版。]。我院的采信率更高，特别是公安机关的“抓获经过”、“到案经过”采信率，近三年来基本上是100%。但从“情况说明”从其法律性质到证明价值来看，这样高的采信率存在巨大风险。

1、“情况说明”的性质缺陷

       “情况说明”并非证人证言，亦非书证、物证，严格来讲其并非刑事诉讼法上的证据，其本质更接近于传闻证据，因为“情况说明”格式与公文相似，却无固定表示方式，虽然与证人证言相类似，但其通常由两名以上侦查人员共同署名，有的还有侦查机关盖章，这就与证人的个别询问规则、证人的自然人属性相违背。“情况说明”的性质决定即使有相关机关盖章，也不能担保其具有天然的可采信性和无可辩驳的法律效力。

2、“情况说明”证明内容的缺陷。

       从证明价值来看，在司法实践中，“情况说明”所说明或证明的内容往往过于简略，只有简单的结论，缺乏周密的论证，难以向法院提供详细、有用的信息。在趋利避害的影响下，如果法院不能正确识别和果断否定，采信了公诉机关单方面的“情况说明”，就会暗藏极高的错误风险，许多冤假错案与法院盲目的采信侦查机关旨在证明无刑讯逼供行为的“情况说明”有很多关系。

（四）规则之外困扰非法证据排除的因素

1、分工负责、相互配合、相互制约的公检法关系。

        传统理论认为公检法三机关之间实行分工负责、相互配合、相互制约的原则是符合中国特色的，长期的司法实践也证明了这一原则的积极意义，但随着我国法治建设的不断进步，人权保障、程序正义的勃兴，以分工负责、相互配合、相互制约来处理三机关的关系已经暴露出很多问题。

为了顺利完成追诉犯罪的目的，三机关首要考虑的是如何准确的认定犯罪事实，而不是收集证据的方式是否得当，这就导致只要能够准确的认定犯罪事实而不致发生明显的错误，那么侦查人员即使存在违法行为，也通常能够得到容忍和合理解释。特别在基层，法院作为维护地方社会稳定的最后一道防线，其更多的是与公、检一起成为维护地方稳定大局、惩罚犯罪的共同体，我们很难指望法院能够从追诉犯罪的共同体中解脱出来，为非法证据的排除提供空间。例如常见的团伙性寻衅滋事、聚众斗殴、故意伤害、诈骗等案件，在庭审中被告人时常会提出存在刑讯逼供，但是因为这些被告人长期以来称霸一方，给所在乡镇带来极为恶劣的社会影响，很多证据随着时间的流逝也已无法收集，但犯罪事实是客观存在的，这种情况下，法院要顶着压力去排除那些侦查机关辛辛苦苦获得的，有助于证明犯罪事实从而完成惩罚犯罪的，但可能是非法取得的证据，几乎是不现实的。

2、地方党政机关对审判决策的影响。

        法制的统一必然要求司法的统一，并排斥地方政权机关对司法活动的干扰。然而在中国现实的情况下，人大掌握着法院的选任权和审议工作报告；政法委统一领导地方的司法工作；地方党政机关掌握着法院的人事、财物管理，以及装备、办公经费、福利等大权，法院屈从于地方政府的某种权威化力量，从而出现审判活动地方化倾向，为了地方利益或者政府利益而选择性的适用，甚至错误的适用法律时有出现。

3、其他影响非法证据排除的因素

        一是过低的律师参与率与普遍低劣的辩护人素质。一方面虽然新刑诉法将律师介入的时间提前到侦查阶段，但是因为侦查阶段不重视被告人权利的保护，律师介入仍然受到很多障碍。同时目前我国律师入行门槛低，特别是近些年来，在西部很多地区只要通过国家司法考试C证即可到律所实习，这种现象导致辩护人水平参差不齐，被告人辩护权难以得到保障。

       二是证人出庭经费保障问题。虽然刑诉法第六十三条赋予了证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用要求给予补助的权利，要求所在单位不得克扣其工资、奖金及其他福利待遇的权利，但在司法实践中，尤其证人是在外地务工的农民工时，因为没有固定的工作，有的是受雇于私企，有的是受雇于个体户或者自然人雇主，法院无能力要求雇主不得克扣其工资、奖金及其他福利待遇的权利，给予的出庭补助远远不能弥补证人到庭作证的经济损失，这些证人往往不愿意出庭作证。

       三是警察出庭作证问题。在排除非法证据的过程中，警察能否出庭作证至关重要，但实践中，警察出庭作证面临诸多问题，比如警察拒绝出庭无法像证人拒绝出庭那样采取强制措施，该制度的作用难以有效发挥。

       四、相关建议

       就非法证据排除规则的适用而言，只有在实现公正权威的审判前提下，完善司法制度，尤其是确立以法院的公正权威地位作为逻辑前提，法院才有可能从追求案件事实真相，追诉犯罪的枷锁中顺利地解脱出来，高度重视辩方的非法证据排除申请，严格审查控方证据的合法性，坚决排除非法证据，而不看非法证据是否能够证明案件事实真相。

（一）尊重和保障人权

1、强化人民法院“尊重和保障人权”的使命感和职能性。

       尊重和保障人权”是我国宪法规定的重要原则，刑事诉讼法在程序设置和具体规定中贯彻了这一宪法原则。公检法机关的刑事诉讼活动能否实现尊重和保障人权的要求，最终要通过裁判来体现，公正的审判即尊重和保障了被害人的人权，也能尊重和保障被告人的人权，既发挥了人民法院的保障人权的职能，也间接发挥了其他办案机关保障人权的职能。因此，作为刑事诉讼尊重和保障人权至关重要的体现者和实现者，人民法院应当树立尊重和保障人权的使命感，在观念上转变刑事诉讼惩罚犯罪为主的思想，强化尊重和保障人权意识和理念，行动上避免侵权和错案，在具体的刑事审判工作中自觉践行人权意识，并通过能动司法，延伸审判职能，为当事人实现人权提供支持和保障，同时监督、制约其他办案机关尊重和保障人权。

2、严格证据制度，保障程序公正

       程序违法也是违法。司法实践中，非法证据的排除面临诸多困境，这就需要我们从观念上转变，一方面要转变观念，注重整个诉讼程序的公正，公安、检察人员在侦查、审查起诉活动中必须严格适用刑事诉讼法规定的程序。另一方面在法律上明确违反法定程序的行为的法律后果，并且要使这种法律后果变得具有可操作性，使损害程序公正的违法行为、导致已经实施的诉讼行为无效的司法机关和司法人员承担相应的责任，变无责为有责，必将有利于在司法实务中督促司法工作人员正确履行刑事诉讼法规定的法定职责，让非法证据从源头上得到遏制。

3、处理好“打击犯罪”与“尊重和保障人权”二者的关系。

       一是处理好打击犯罪与尊重和保障广大人民群众人权的关系。二者之间是对立统一的，打击犯罪是手段和措施，尊重和保障社会成员的人权是宗旨和目的。但是如果过分强调打击犯罪，忽视人权保障，就会使犯罪分子的人权受到不应有的伤害，引起犯罪分子的不满，同时还会伤害其他公民的人权，刑罚也得不到人民群众的支持。

二是处理好打击犯罪和保障被害人人权的关系。被害人是犯罪的直接受害人，只有通过打击犯罪，使犯罪分子依法受到惩罚，并依法赔偿被害人受到的经济损失，才能从根本上化解被告人与被害人的仇怨，安抚被害人，从而体现尊重和保障被害人人权，同时也要注意，不能片面迎合被害人报应诉求而过度打击被告人，以免侵害被告人人权。

三是处理好打击犯罪与尊重和保障被告人人权的关系。只有依法打击犯罪才能避免被害人及其他人员对被告人及其家属的私力报复和舆论谴责，保护被告人及其家属的权利。严格依照刑诉法规定的程序办案，严格依照刑法的规定定罪量刑，拿捏好打击犯罪的力度和罪行轻重的认定，与尊重和标准人权的理念有机统一，才能最终实现尊重和保障人权。

（二）以刑事审判为重心的诉讼构造

1、刑事审判为重心的诉讼构造的理论依据

       要走出多元排除主体存在的困境，就是要建立科学的刑事诉讼结构，而科学的刑事诉讼结构应该以刑事审判程序为重心。一方面基于无罪推定的原则和法院解决纠纷的功能，刑事审判程序是决定被告人命运最终的和最重要的诉讼程序。另一方面，由于刑事法庭不仅是一个相对的能够排除各种外界因素随意侵入的“隔音空间”，而且采用控辩双方公平竞争、各方主体共同参与、公开听证等符合程序正义的审判方式，即使面对强大的追诉机关，被告人也可以通过法院的司法审查机制或者程序性裁判活动得到有力的救济。

2、构建控辩审三方主体的良性循环运动

      这种以刑事审判为重心的刑事诉讼构造是非法证据排除规则赖以生存的重要基础，但只有在这种形式构造中，构建控诉、辩护、审判三方主体良性的循环运动，才能保障以刑事审判为重心，这个良性的循环运动是：为了确保控诉获得成功，侦查机关和检察机关必须采取合法或者正当的方式开展追诉活动；辩方的权利即使遭到追诉机关的不法侵害，也能通过诉讼体制内的渠道获得相应的救济；法院凭借权威的诉讼地位敢于排除那些在客观上对案件事实起到重要证明作用的非法证据，从而促使刑事追诉活动始终在合法的轨道上周而复始的运行。

（三）完善非法证据排除制度，强化控方证明责任

       要走出非法证据排除证明责任异化的困境，笔者认为可从以下几个方面完善相关制度，以强化控方对不存在非法取证的证明责任。

1、构造庭前审查程序三方参与机制，提供非法证据排除可能性。

       一是控辩双方证据争议动议是启动前提，法庭引导是关键。法院召集庭前会议的前提须是双方提出了有关解决证据争议的动议,或提交给法院的案卷信息表明控辩双方存在证据争议，让控辩双方由被动为主动，让庭前会议更有针对性，同时避免了走形式。庭前会议中,法庭要主持、引导控辩双方将争议焦点的重心放在证据争议证据的调查和质证上，从而明确庭前会议的重心，避免双方的焦点转移至定罪量刑的实体问题上，避免双方发表重复意见，不让庭审会议成为庭审的“彩排”。

        二是庭前会议为非法证据排除程序的启动提供可能性。

如果法官在庭前会议中认定存在应予排除的情形,应当及时排除非法证据。当然,非法证据排除属于比较复杂的程序事项,庭前会议缺乏足够的查明事实的机制,况且庭前会议不宜过度拖延,因此不一定能对所有排除的动议进行裁定。如果在庭前会议中发现证据的合法性存在较大争议,特别是出现了修改后的刑事诉讼法第57条规定的需要侦查人员出庭的情形,应当在庭前会议中完成对争议的收集和整理工作,留待审判中进行裁判。

2、完善证人出庭作证保护制度

（1）建议证人出庭经费专项补助资金，对关键证人出庭进行合理的奖励。

        一方面对于证人出庭作证成本问题，如果建立专项补助资金，以看得见的方式让证人感受到充分的经济保障，促使证人自愿出庭作证。对于有助于查明事实的关键证人，还要建立奖励机制，让证人感受到维护法律的正义可以得到现实的益处。同时对生活在偏远地区，出庭困难的证人可以尝试建立远程互联网作证制度。另一方面，为避免证人作伪证、错证，需要加强证人的法律教育，对重大刑事案件关键证人，侦查机关在侦查时就要求证人出庭作证，这样可促使证人在整个刑事诉讼过程中保持证言的同一性，也可以保证这类案件的庭审效果。

（2）应加强对证人及近亲属人身安全的保护。

       证人及其近亲属的安全是否有保障与证人是否愿意出庭作证有直接联系。一方面对证人采取预防性保护措施，同时也应赋予证人对其可能遭受的侵害享有请求司法机关采取保护措施的权利。另一方面证人保护是一项复杂的系统工程，需要各个方面的积极配合与参与，笔者认为，应考虑成立证人保护的专门机构，考虑到司法资源有限的问题，该机构可以附属于公安机关，证人保护机构中除了配备适量的专职人员外，其他的人员可以由警察兼职。

3、加强行政执法与司法之间的衔接，提高诉讼效率，更好的证明案件事实。

        在刑事诉讼法已明确行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中可以使用的前提下，司法机关应积极应与行政机关沟通协调，就行政机关全面、规范的收集证据采取相应积极措施，对行政机关收集证据过程中存在的突出瑕疵进行分析，必要时通过联席会议达成共识，促使行政机关在行政执法和查办案件过程中把握收集证据的方向和重点，为刑事诉讼查明案件事实奠定基础[ 例如：为适应刑诉法的规定，江苏省泰州市检察院收集了2010年以来当地行政机关移送的刑事案件典型案例60余件，就行政机关收集、固定证据中的瑕疵进行分析。检察机关通过走访等形式，向行政机关通报了有关证据情况。市法院、检察院、公安局、工商局等11家单位，就行政机关全面、规范收集证据召开联席会议，并达成共识。这一沟通协调也取得了积极成效，2012年3月以来，泰州市检察院已办结4件由行政机关移送，并直接采用行政机关收集、调取证据的案件。参见《江苏泰州：行政机关收集的证据拿来就能用》，载《检察日报》2012年5月14日第1版。]。

4、慎用“情况说明”。

       正如前述，侦查机关“情况说明”的高采用率潜在巨大的风险，要正确适用非法证据排除规则，法院敢于排除非法证据，必须慎用“情况说明”。

一是明确“情况说明”的性质，既然“情况说明”从本质上讲不是严格意义上的证据，那么从思想上我们就要对其作为证据采纳经过严格的考量，特别是那些证明关键案件事实的“情况说明”，如果无其他证据印证，就要果断的予以否定。

         二是不迷信“情况说明”，重视其他言词证据和书证，从这些证据的细节和逻辑关系上分析“情况说明”欲证明的事实是否属实。比如我院2014年审理的被告人唐平启等六人聚众斗殴一案，公安机关的“到案说明”明确了六被告人是被派出所民警抓获的，并未说明存在自动投案情形。但在庭审中有三名被告人提出其三人是在到派出所投案途中被抓获的，应认定为自首。法庭休庭后对此进行了核实，发现案发当晚民警曾去过三人打工的摩托车修理店找过三人，发现但三人不在便离开，后经三人亲友规劝，三人确已准备主动到派出所投案，在投案途中被民警捕获，但捕获时三人未说明正准备去投案，派出所民警在抓获经过中未陈述这一事实，故而侦查机关和公诉机关未认定三人存在自首。试想如果法院盲目采信公安机关的“到案说明”，对被告人的当庭申辩认为是狡辩，那么处理结果对被告人的严重不利是可想而知的。

（四）深化司法体制改革，构建公正高效权威的司法体制

        深入司法管理体制改革，推行省以下地方法院在人财物上由省统一管理的改革，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖体制，最大限度的减少地方行政权力机关的干预，确保国家法律正确统一适用。充分尊重被告人和被害人的法律权利，依法合理的排除非法证据，最大限度地维护司法公正权威。

五、结语

         尽管我国非法证据排除规则改革已经取得了突破性进展，但是我国影响非法证据排除规则适用的运行环境并没有随着非法证据排除规则的技术完善而发生同步进化，如何解决长期困扰我国司法实践的非法取证行为问题仍然任重道远。在基层法院，相对于容易引起社会广泛关注的，涉及生杀大权的中级以上法院相比，在治理刑讯逼供等非法取证行为顽疾上还远远不到弹冠相庆的时候，社会各界寄予厚望的非法证据排除规则，在县级地方党政机关影响甚大、公检法追诉犯罪共同体的框架内，基层法院非法证据排除处于尴尬的境地，正式基于此担忧，笔者以基层法院司法实践为视觉，对基层法院非法证据排除存在的困境进行分析，及提出的建议，希望能够引起共鸣，以期立法机关能够加强研究，完善立法，司法机关能够严格依法办事，不断规范程序，正确、统一的适用非法证据排除规则。

 

参考文献：

（1）贺卫方：《司法的理念与制度》［M］，中国政法大学出版社出版，1998年，第347页。

（2）卞建林、杨宇冠：《非法证据排除规则实证研究》［M］，中国政法大学出版社出版，2012年，第188页。

（3）刘玉民、于海侠：《刑事证据规则适用》［M］，中国民主法制出版社出版，2012年，第145-164页。

（4）朗胜、王尚新：《我国刑事诉讼制度的重要改革和完善》［M］，载于《刑事诉讼法修改与适用》，2012年，第3-16页。

（5）毕玉谦：《证据制度的核心基础理论》［M］，北京大学出版社出版，2013年，第3-16页。

（作者：云南省大关县人民法院 叶丹）