摘要：迄今已走过了近二百年的漫长历程的物权法定原则，又称为物权法定主义，公认为起源于罗马法，是大陆法系传统物权法中的一项基本原则，被各个国家和不同法系不采用。关于其内涵，各国学者有不同的认识，随着社会的发展和法律的逐渐多元化，其局限性愈来
摘要：迄今已走过了近二百年的漫长历程的物权法定原则，又称为物权法定主义，公认为起源于罗马法，是大陆法系传统物权法中的一项基本原则，被各个国家和不同法系不采用。关于其内涵，各国学者有不同的认识，随着社会的发展和法律的逐渐多元化，其局限性愈来愈受人们的争议，各国纷纷对其进行改良。我国也顺应时代的要求，在坚持物权法定原则的同时对其进行改良以推进我国的法治现代化进程。
关键词：物权法定原则；内涵；局限性；改良
一、物权法定原则的内涵
（一）物权法定原则的基本内涵
物权法定原则,又称物权法定主义,它是物权法中的一项重要原则,决定了物权法的基本性质与特征,也严格地限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。物权法定原则自诞生以来，己得到大多数大陆法系国家和地区的普遍承认和广泛适用，并一直被视为物权法的基本原则之一。“物权法定主义，是19世纪欧陆各国进行民法典编纂运动以来，各国物权立法的一项基本原则，于全部物权法的结构体系中居于枢纽地位。”‘其或存在于法学理论和司法实践中(如德国民法)，或被明文规定于各国、各地区的民法典中(如《日本民法典》第175条、我国台湾地区“民法”第757条、《韩国民法典》第185条、《奥地利民法典》第308条)。然而，各国、各地区对该原则的理解却并不完全一致。关于物权法定原则，我们在学者的著作中至少可以看到以下五种不同的解释：
第一种认为物权法定原则指除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，亦即物权的种类和具体容，均已民法和其他法律所规律定者为限，严禁当事人以约定任意创设。
第二种认为物权法定原则包括三个方面：一是由法律直接规定物权的种类，禁止当事人创设法律没有规定的物权；二是由法律直接规定物权的内容，禁止物权人超越法律规定行使物权；三是由法律直接规定各种物权设立及变动的方式，非以法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。
第三种人为物权法定原则包括四个方面：一是物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设;二是物权的内容只能由法律规定，不能由当事人通过协议设定；三是物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议加以确定；四是物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。
第四种人为物权法法定原则应当包含五个方面：物权的种类法定。物权的种类法定也称为“类型强制”，是物权法定原则的核心内容，是指当事人不得创设法律规定之外的新的物权类型；二是物权的内容法定。物权的内容法定又称为“类型固定”，指物权主体的权利义务的内容由法律明确规定，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权；三是物权的法律效力由法律明确规定，当事人不得任意确定和改变法律规定的物权效力；四是物权变动的公示方法法定是指法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，非以法定方法公示，物权变动行为无效或不得对抗第三人；五是物权的保护方法包括物权方法和债权方法。
第五种认为物权法定原则除了要求物权的具体类型与数目限制，以及权利人可以享有的各种物权的内容（至少是这些权利的基本方面）必须由法律强制规定外，还要求当事人按照法律规定的类型和内容行使物权，为关于物权的法律行为，如设立、转移、变更物权等。
上述五种解释中，物权的种类和内容必须由法律规定，不得自由创设，为其共识。不同之处在于，后丧钟解释将物权法定扩大及于物权的设立变动方式，效力及其共识方法和行使物权的方法。
我们认为,所谓物权法定原则,就是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定,原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定,也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。
（二）确立物权法定原则“法”界限
一般认为，依照民法渊源的类型划分，物权法定之“法”的范围可以包括以下方面：（1）全国人大及其常委会制定的法律。由于常委会的立法解释具有与法律相同的效力，因此“法律”本身已包括立法解释；（2）国务院制定的行政法规；(3)国务院各部、委制定的行政规章；(3)最高人民法院的司法解释；(4)地方性法规；(5)民族自治地方的自治条例和单行条例；(6)国家政策；(7)习惯法；(8)我国所缔结或参加的民事方面的国际条约。
二、物权法定原则的局限性及其改良之必要性
(一)物权法定主义的局限性
物权法定主义在维护法律的稳定、定纷止争、减少交易成本、保障交易安全等方面意义重大。但在另一方面,法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。物权法定主义的局限性随着社会情势的变化而不可避免地显露出来了。在物权法定主义下,如所提供物权种类或内容确能满足社会需要,则是理想的设计,然而事实上是不可能的。物权法定主义的僵化主要体现在:其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性,抑制了新型权利的出现,压抑了民间社会对权利的创新功能,将权利的源泉更多地视为来自国家行政权力,而不是来自市民社会的自发运动。笔者认为,物权法定主义局限主要有:
1立法的滞后性。立法时人类不可能就未来社会所需,先为周延至当地预定各种物权制度。通过法律限定物权种类和内容的做法,在法律观念上表现为对人的完全理性的认同,认为人有足够的能力认识世界,这样的法律观念使立法者确信,各种法定的物权能够包容未来社会发展的需要。但是,社会的发展并不是在人们的设计中完成的,梅因曾指出:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋势是要把这个缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的。”
2.物权法定原则不利于物之经济效用的发挥。我国现行《物权法》目前所例举的几种物权，其内容和种类已经不足以应对纷繁复杂的社会现实。严格执行物权法定原则使得对其他新兴的物权完全地否定，不符合时代的发展要求。
3.已有的物权不适合社会经济发展的需求。由于物权法本质上为具有强烈民族色彩的“固有法”,因而立法时往往将习惯法上的物权统统纳入规定,这些物权虽大抵适用当时的社会需要,但随着社会情事的变易,难免发生与社会脱节,而为社会所不容的问题,以德国住宅所有权制度为例。住宅所有权并非《德国民法典》中规定的物权类型，而是后来出现的一种重要的物权形式。在《德国民法典》生效之前，德国一些地方的法律中有一种“楼层所有权(Stockwerkseigentum)”，即权利人对住宅楼按层次划分的所有权。这种住宅因其所有权关系复杂，被称为“惹事生非的住宅(Streithaeuser)”。”故《德国民法典旋行法》规定，不得在民法典生效之后设立这种物权形式。然而，在第二次世界大战结束后，德国全国失去了1／10的住宅，其中大城市住宅基本上完全毁坏；除原来的居民需要住房外，从东欧又迁入大量的移民，这些移民基本上留在城市，也需要住房。于是，为了解决二战后急剧增加的住房问题，缓解住房带来的社会矛盾，满足“居住者通过购买住宅而成为所有权人的需求，德国于1951年3月15日颁布了《住宅所有权及长期居住权法》，增加了一种所有权形式，即住宅所有权。这种物权形式的确立，打破了土地吸附建筑物的原则，使得有限的土地上可以容纳比较多的住宅，切实保护权利人居住的权利，满足人们购买现成住宅的需要，满足社会低收入阶层的住房需要，缓解因住房而产生的社会矛盾。
4.物权法定主义不适应物权法的社会化、价值化和国际化发展趋势。随着市场经济的发展,物权由本来注重对标的物的现实支配实体权,演变为注重于收取代价或者获取融资的价值权,使人们更加注重物的利用,物权法制度演示出一幅“从归属到利用”的图景,所有权的绝对性也受到了社会公共利益以及国家公法的限制。
（二）物权改良的意义
我国大陆现行法虽未明文规定物权法定原则，但学说上都普遍承认该原则。孙宪忠在《中国物权法原理》一书中指出，“我国历史上开始制定民法时，就采纳了物权法定原则。”但物权法定原则逐渐缓和弱化已经成为物权法发展的趋向，各国逐渐通过变通的方式采取弱化的物权法定原则，突破的此原则严密的封闭性。世界上没有亘古不变的东西，只有不断前进，不断地丰富与创新现存的理论，才是正确的道路。物权法定原则作为物权法的基本原则之一，贯穿于物权法的始终，在物权法中具有根本性的指导地位，对其存在的合理性是无庸置疑的，其在整个物权法中的基础地位不但不可取代、不可抛弃，反而应该把物权法定作为物权法的基本原则来加以严格遵守。其积极意义表现在以下几个方面：
1.反映社会的所有制关系,维护国家的基本经济制度
物权法是落实宪法所规定的基本经济制度和所有制关系的民事基本法。不同所有制的选择,必然会在物权法上通过物权法定的方式加以体现。“物权制度有关一国的经济,是不能不采取一贯的政策,以为社会的准绳,此物权的种类所必须法定也。”物权法定原则,是保证一国之基本经济制度下的物权制度设计方案不可任由私人意志加以改变之必需。如前所述,物权法定原则在西方出现的原因,首先是要排除对私人所有权的不正当的限制,排除对所有权的不正当的负担。因为他物权是对所有权的限制,或者说是所有权上所设定的负担,所以通过列举物权的形式才能实现对所有权的限制。从这个意义上来说,西方国家的物权法中的物权法定原则具有保护私有财产权的功能。在我国,物权法的首要功能是维护国家的基本经济制度,所以物权法定原则也必然担负着维护基本经济制度的功能。
2.保障完全的契约自由
物权法定原则通过只允许对于在历史上就被认为有重要性的权利给予物权上的保护的方法，可以防止至今未被确立其有相应的法利益的权利对他人发生不当侵害的作用。物权采取法定原则使充分的契约自由得以保障，如果不以强行法确定支配权及其内容，交易便无法进行。如果不采用物权法定原则，为防止在一物之上任意创设不相容的数个物权，就不能不对契约从外部加以控制，这样就会使契约自由遭到否定。因此，要实现契约自由，就必须坚持物权法定原则。
3.维护交易安全,保障交易秩序
交易安全是民法保护重要的法益,通过物权法定对于维护交易安全、保障交易秩序是十分必要的。物权法定使得物权归属明确化公开化，排除当事人在物权类型与内容方面的意思自由,市场主体在交易过程中可以作出真实判断，并预见到交易之结果，由此交易安全得以保障，市场秩序得到了有效保障。物权种类和内容既已法定并予以公示，则交易当事人无须反复调查即可获知物之真实有效信息，大大降低了交易中信息搜寻和传递费用，市场效率极大地提高，交易变得极为便捷。
4.节省交易成本,提高经济效益
采纳物权法定主义的另一个理由在于,维护物权的绝对性,节省交易成本,发挥物尽其用的经济效用。因为只有通过界定产权,才能够节省交易费用,最有效地发挥物的效用。物权法通过调整财产的归属关系,定纷止争,这实际上就是为有效率地利用资源创造了前提条件。因此也有人说,债法是“关系规范”物权是“定分规范”。反过来讲,在欠缺物权规范、产权不明的情况下,权利保护力度不足,对财产的利用效率也将大打折扣。
5.构建物权体系,完善物权制度
多年以来,我国的物权立法滞后,物权的类型和体系一直没有在法律上建立,造成许多权利归属不明,内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与此有关,所以我们应当以物权法制订为契机,对我国物权的类型进行认真的整理,仔细的研究,哪些物权的类型需要保留,哪些需要增补,在此基础上建立比较完善的物权法体系,从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。因为物权法定涉及到整个物权制度的安排,如果允许当事人可以随意创设物权,将会严重损害立法的权威性,使得这种体系的安排欠缺法律的公示力,形同虚设。
三、我国物权法定原则的改良
（一）物权法定原则的理论基础
就物权法定原则的改良，日本学者提出了各种方案和理由，归纳起来有两种主流观点。
1.承认习惯法为创制物权的直接根据
关于习惯是否得创设物权的问题，在日本民法理论上历来就有争论。日本法例第二条：依据法令规定认可的、不违反公序良俗的，限于法令没有规定事项的习惯具有与法律同样的效果。于是，很多现代日本学者纷纷通过此法例提出物权得由习惯法而创设的主张，试图以习惯法“缓冲”物权法定原则的僵硬性。起具体又分为三种不同的观点：
（1）物权法定无视说。此说由我妻荣对呢个学者所倡，认为应从根本上无视物权法定原则之规定。理由在于，物权法定原则具有整理旧物权以防止封建时代旧物权的复辟之功能，但这一原则对于习惯法是阻挡不了的。因为习惯法是由社会生活自然生成，不仅无阻止的可能，而且横加阻止反而有害。尤其涉及土地利用人之保护，此为物权法发展之趋势，因此，仅从保护土地利用人之立场，亦应该承认习惯法上之物权。此说认为“习惯法有废止强行法之效力”。
（2）习惯法包含说。此说由道本洋之助等学者所提倡，认为根据日本法例第二条的规定，关于法令未规定的习惯，与法律具有同等效力，以此解释《日本民法典》第175条所规定的“物权法定”之“法”，应包含习惯法。
（3）习惯法物权有限承认说。此说为舟桥淳一等学者所倡，认为物权法定原则中的“法”虽然并不包括习惯法，但从物权法定原则存在的理由来看，如依社会习惯发生的物权于物权的体系不发生妨碍，与近代所有权观念不相违背，也不属于物权法定原则所排斥的封建物权，同时又能够进行公示时，物权法定原则即丧失其使用基础，此时，可突破物权法定原则之拘束，直接承认该习惯上的物权有效。
上诉理论对于日本司法实务产生了重要的影响，根据其实务中已承认了习惯法所逐渐承认的一些物权，如流水利用权、温泉专用权、日期权等。
2.对物权法定的规定作从宽解释
否认物权得直接由习惯创制的学者，则试图通过对物权法有关物权种类和内容的规定作“从宽”解释的方法，克服物权法定原则所产生的弊端，其具体做法是或者对物权法定的内容作从宽解释，或者利用现行制度弥补物权法定之不足。此说又称为“物权法定缓和说”，由日本原岛重义等学者所倡，其认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定之立法宗旨，又有一定公示方法时，应对物权法定的内容作从宽解释，将之不视为新的物权种类（即通过改变物权内容的界限来缓和物权法定原则的僵硬）。此学说得到一些我国台湾地区学者的支持。
（二）物权法的原则改良的基本要点
从我国的物权法的发展趋势与理论体系构架上看，也可以延展到整个大陆法系，物权法定的弱化和缓和显而易见已成为一个不争的事实。因此，理性的思维告诉我们，物权法的发展要适应社会的发展，在承认物权法定原则合理性的同时，我国也不能否认物权法定的弱化和缓和，对其进行改良。
1.完善物权立法。
立法是指特定的国家机关依照一定程序，将统治阶级意志上升为国家意志，通过法律形式制定或认可，并以国家强制力保证实施的行为。因此是进行法律改良，使法律与社会相协调的基本手段之一。
正如前文所述，随着社会发展，新出现的权利类型层出不穷，既有的物权法律制度又难以囊括，那么通过及时的立法承认其为新的物权类型和内容，既体现了物权法定原则，又可以软化物权法定原则的僵硬，确实不失为一种很好的改良手段。对于民事主体在实践中依债权行为创制的事实上的“物权一，应及时进行物权立法，除去其债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。
例如，我国物权法也承认除物权法外其他法律规定的物权种类和内容依照其他法律规定，台湾地区对动产的担保权这一新产生的物权以单行法形式加以立法承认，德国在《德国民法典》颁布后对新产生的居住权和区分所有权也进行了立法承认，等等。通过立法承认改良物权法定原则虽然是一种很好的手段，但仍是将非法定物权上升为了法定物权。如果对物权的承认均依赖于立法，仍然存在着很大的局限性，因为立法的滞后，使立法难以与社会发展的需要相适应，势必造成立法与现实的脱节，而难以及时对新形式的物权进行调整，也难以及时很好地解决新产生的纠纷，也非常容易造成社会秩序的混乱。因此，对物权的承认完全依赖立法是不够的。就我国目前来看，加强以下方面：
第一，立法上增加开放度，承认符合立法精神的物权。增加物权体系的开放度与宽松度，适当承认符合立法精神，且与现行法律规定不相冲突的物权的效力，将会大大增加物权法定原则适用上的灵活性，增加新物权适用的可行性。
第二，承认部分行政法规规定的无权。行政法规创设物权具有程序较简单，针对性强的特点，在社会生活急需某一新类型物权出现时，可以通过颁布行政法规的方式来解“燃眉之急”，一定程度上可填补适用法律的空白。
第三，适度承认依习惯而创设的物权的效力。这是因为现行的法律不可能穷尽对物权的创设，某些物权现行法律没有规定，实践中仍然具有排他的效力，因此，适当承认习惯法的效力可弥补立法的不足。当然，一旦时机成熟，应当通过立法明确该类物权。
2.对物权进行衡平
衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条款的运用，具有克服成文法局限性的作用。成文法的局限性是物权法定主义僵化性缺陷的症结。在现代民法发展进程中，为了实现制定法的解释和适用中具有正当性和妥适性，按照衡平原则，运用设定一般条款的方法，也可以缓解物权法定主义的僵化与封闭。例如现代民法中出现的禁止权利滥用、诚实信用等一般条款。这些一般条款，对物权法定主义的缓和主要体现为在具体情况下，对特定物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定"在具体适用时所可能产生的不良后果。司法实践中对租赁权的物权化，是运用衡平方法对物权法定主义改良的典范。在追求法的适用的正当性和妥适性的背景下，通过一般条款的设定，限制了出租人的所有权，达到了租赁权的物权化目标。衡平方法的运用虽然突破了因物权法定使物权类型僵化固定的局面。
3.完善物权的司法解释
司法解释一直是我国法律实务的创新。司法解释一定程度上既可以保持法律一定程度的稳定，也可以满足因社会条件变化导致法律适用条件进行相应调整的需要。物权法定的僵化与不灵活归根到底属于法律的固有矛盾，既然司法解释在其他部门法的适用中已经取得了较好的效果，那么在物权法定原则的“法”的范围中加入司法解释，具有一定的合理性与可行性。
事实上，随着社会的进步，往往会发生法律条文与社会现实的不协调。现实社会的发展速度往往远远超过立法的速度，因此法律的制定经常跟不上现实社会的发展。这时候需要利用法律解释对现行法做实质性修改。而结合我国国情，笔者认为采取由最高人民法院以司法解释的方法将现存的或将来可能出现的具有物权效力又有一定公示方法的权利纳入现有物权类型范围的做法，应是较为适宜补救物权法定原则不足的途径。
四、结语
物权法定原则，又称为物权法定主义，公认为起源于罗马法，是大陆法系传统物权法中的一项基本原则，被各个国家和不同法系不同程度的所采用。如果从其发端之时算起，迄今已走过了近二百年的漫长历程,其饱受各种学说观点的批判，依旧傲然挺立于物权法体系的大厦中，充当坚定的基石之一。随着社会的发展和法律的逐渐多元化，物权法定原则备受质疑并逐渐弱化，在现代社会有无存在的必要?赞成或批评的理由是否合理和充分?物权法定原则的出路何在?无论我们给出的什么答案，该原则在今天仍具有重大意义，物权法定原则在我国立法中应得到坚定的坚持。同时，我国物权法定原则在实施的过程中也应借鉴其他各国对该原则弱化和缓和的有益经验。
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(作者：赵全能)
