张某、孙某、兰某三人持张庆龙自制的猎枪上山打猎，共猎得国家二级保护动物红腹锦鸡5只，涉嫌非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪。经查，张某打猎所持猎枪系其之前使用射钉枪改造而成，被鉴定为以火药为推动力的枪支。 分歧意见： 第一种意见认为：张某制造枪
张某、孙某、兰某三人持张庆龙自制的猎枪上山打猎，共猎得国家二级保护动物红腹锦鸡5只，涉嫌非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪。经查，张某打猎所持猎枪系其之前使用射钉枪改造而成，被鉴定为以火药为推动力的“枪支”。
分歧意见：
第一种意见认为：张某制造枪支是为了实施非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物犯罪，应以非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物一罪追究刑事责任。
第二种意见认为：张某制造枪支的行为即构成犯罪，随后使用该枪支非法猎捕国家二级保护动物构成非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪，二罪之间存在手段与目的的牵连关系构成牵连犯，应当数罪并罚。
第三种意见认为：张某的行为构成非法制造枪支罪与非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪两罪，但存在牵连关系，应当从一重罪处罚。
本案焦点在于牵连犯的认定及处罚方式。笔者同意第三种意见。
首先，牵连犯是指出于同一的犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系。牵连犯的认定中最为困难的便是数行为之间的牵连关系的认定。牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或者原因与结果的密切联系。如何认定牵连关系，学术界主要有主观说、客观说、折中说三种观点，其中折中说坚持应主客观一致，综合考虑行为人的主观因素与客观因素，既要求牵连意图又要求行为之间内在因果关系，笔者认为比较科学。本案中张庆龙主观上承认制造枪支是为了上山打猎，客观上实施了非法猎捕的犯罪行为，应当认定二行为之间存在手段与目的的牵连关系，为牵连犯。
其次，对于牵连犯如何处罚理论界也存在两种争议，传统刑法认为牵连犯是实质的数罪，处断的一罪；新刑法对牵连犯的规定既有从一重处断，又有数罪并罚。因此，在司法实践中也存在两种处罚方式，本案中第二种、第三种意见争议的焦点即在于此。两种观点各有利弊，笔者认为较为科学的处理方式为《刑法》有明文规定的情况下，依《刑法》的规定处罚，法无明文规定的情况下，主张从一重处断。本案所构成的牵连关系，在《刑法》中无明确规定，应从一重罪处，根据本案具体案情以非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚更加能够体现出二犯罪行为之间的牵连关系，也有利于对犯罪嫌疑人的教育与惩治。
（杜渭翠）
