商业秘密是企业经营者在市场经济条件下参与市场竞争的重要法宝，在信息化日益发展的今天，商业秘密一旦泄密，对其拥有者所造成的损失很难准确的计算。国际贸易与市场经济的不断发展，商业秘密的保护日益成为社会关注的问题，目前许多国家已建立了相对完备的
商业秘密是企业经营者在市场经济条件下参与市场竞争的重要法宝，在信息化日益发展的今天，商业秘密一旦泄密，对其拥有者所造成的损失很难准确的计算。国际贸易与市场经济的不断发展，商业秘密的保护日益成为社会关注的问题，目前许多国家已建立了相对完备的法律体系对其进行保护。
为适应商业秘密保护的国际化趋势，我国在刑法中已初步建立了商业秘密保护的法律体系，1997年在修改《刑法》时于第219条规定了侵犯商业秘密罪。该条规定所谓的侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。如果实施了此类行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该罪的规定旨在适应社会主义市场经济发展之需要，为参与市场竞争的企业经营者的竞争地位提供强有力的刑法保障。但由于我国保护商业秘密立法起步较晚，法律规范比较零散，是知识产权立法中的薄弱环节。并且随着社会的发展，经济发展局面复杂及信息化飞速发展等多方面的原因，现行商业秘密保护法律体系在保障商业秘密权利人的利益及维护公平的市场竞争秩序方面愈发显现其不足之处。
一、侵犯商业秘密罪量刑设置的不足
（一）刑罚结构单一，缺乏必要的资格刑
刑罚结构，就是指各种刑罚种类的搭配与构架，我国采用自由刑和罚金刑两种刑罚手段来处罚侵犯商业秘密的犯罪行为。从我国刑法的规定中可以看出针对侵犯商业秘密的刑罚种类较少，缺少经济类犯罪所需要的资格刑，我国学者对资格刑的定义为：资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的刑罚方法。在刑法中对侵犯商业秘密的犯罪行为设置资格刑，不仅有利于刑罚体系科学化，而且有利于预防侵犯商业秘密类犯罪。“在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用。”我国刑法中只有剥夺政治权利这一种资格刑，对于侵犯商业秘密的犯罪人来说，剥夺其政治权利显然不会对其继续实施的侵犯商业秘密行为有太大影响，因为政治权利与经济类犯罪的资格刑不同，将限制或剥夺侵犯商业秘密犯罪人从事特定的经济活动与剥夺其政治权利等同起来是不可能的，应该根据侵犯商业秘密罪特有的贪利性特点增设必要的资格刑，根据侵犯商业秘密犯罪行为造成的危害性程度，对侵犯商业秘密的犯罪人从事特定经济活动的权利进行剥夺或限制，以防止他们继续从事犯罪行为。当然，这里所说的资格，必须是犯罪人得以实现犯罪的职业资格。
（二）过于注重自由刑，轻财产刑
在我国的刑罚体系中，主刑和附加刑的使用顺序代表了国家对刑种所持的基本态度，我国在侵犯商业秘密罪中把有期徒刑和拘役放于罚金刑之前，并且规定罚金刑可以单处或并处，这表明了自由刑是适用中的主刑，而罚金刑是辅助的刑罚，即“重自由刑，轻财产刑”，其具体表现为连个方面：一是财产刑不够健全，主要是指缺少没收财产刑；二十与世界各国的立法通例有所不同，我国现有的侵犯香叶秘密罪的罚金没有规定具体的数额标准，这也是实践当中罚金刑适用过少的原因之一。侵犯商业秘密罪作为一种贪利性的经济犯罪，侵权人追求经济利益是犯罪的最大诱因，大多数人犯罪都是为了获得巨大的经济利益。所以对侵犯商业秘密罪的控制应当以利益为轴心来设计。对其判处拘役或有期刑难产生良好的教育与改造效果，且经济犯罪的证据搜集相对困难，其羁押期较长，适用拘自由刑的意义并不明显。
（三）罚金刑标准不明确
刑法对于侵犯商业秘密罪的行为在处以自由刑的同时要求处以罚金刑，罚金刑作为一种数额性刑罚，其数额标准关系到司法运用的统一性和可操作性。我国侵犯商业秘密罪罚金刑的具体处罚数额并没有明确规定，这样的规定势必会扩大法官在裁判时的自由裁量权，不能很好的体现法律的公正、权威。罪刑法定要求明确刑罚的种类、分量、明示可罚性的程度，罚金刑作为一种数额性刑罚，其数额标准关系到司法运用的统一性和可操作性。我国刑法对侵犯商业秘密罪的罚金刑没有规定具体的数额标准，容易造成对侵犯商业秘密罪的打击不力和执法上的偏差。而且对相关的单位犯罪仅规定了罚金刑，并不足以达到惩罚犯罪行为的目的。有必要在完善立法时采取固定于行为人实际造成损失数额的倍数的罚金数额对侵犯商业秘密的行为进行财产刑处罚，真正发挥刑法的威慑作用。
（四）量刑情节过于强调量化了经济损失，使得司法实践中数额的计算方法比较混乱。
按照我国现行的法律，侵犯商业秘密罪，不仅入罪的标准过于强调一个量化的结果，即衡量重大损失的就看造成了多少的经济损失，而且量刑的情节也过于强调量化结果，比如加重量刑情节就以给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的为标准，即符合刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是在司法实践运用当中，量化结果即造成了多少的损失数额计算的计算方法与定罪情节的“重大损失”数额一样，一直认定起来都非常困难，没有规定一个统一的标准，造成在司法实践中对于具体案件的操作比较混乱。有的依据被告人的非法获利或被害人的直接经济损失作为犯罪数额，有的依据侵权人获取的利润或节约的成本作为犯罪数额，有的依据鉴定机构的数据作为犯罪数额，因对犯罪数额确定依据的不同，导致案件在不同地方，不同时间的认定上差异较大。
二、侵犯商业秘密罪量刑设置的完善
（一）优先使用罚金刑，明确罚金的具体数额。
刑罚作为对犯罪的一种社会反应，在一定程度上取决去犯罪本身。侵犯商业秘密罪属于经济类犯罪，对经济类犯罪最有效的制裁方式就是罚金刑，商业秘密具有私权性质，保护商业秘密的直接目的是权利人的商业利益，罚金刑的优先使用就是在“利”上伤起肘，以削弱其再犯能力。同时在罚金的时候应该区分对待法人和自然人，由于两者在经济承受能力、刑法威慑效果上等有所不同，所以对单位应处于更高刑罚。并且要进一步明确罚金的具体数额，可以采取因侵犯商业秘密致使权利人遭受的损失为基数，设定倍数罚金，对于损失难以计算的，可以按照行为人获取的利益为基数，设定倍数罚金。将罚金作为首选刑种，并确立倍数罚金刑制度，从经济上打击犯罪，顺应“以财产刑为主，自由刑为辅”的潮流，更好地发挥刑罚的功能与效应。而且侵犯商业秘密行为在情节上差别较大，社会危害性也各有不同，很难确定一个恰当的罚金额度，实践证明倍数罚金制度比较灵活，便于操作，也有利于保持法律的相对稳定性。
（二）调整刑罚结构，有必要设立资格刑
资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的一种刑罚。侵犯商业秘密罪属贪利性犯罪，犯罪人往往较为熟悉各种生产、流通、经营环节，精通某些专门领域的专业技术和信息，容易产生很大的犯罪机遇和能力，因此应有限度的规定旨在剥夺其在一定经济领域从事某种经济活动权利的资格刑，以利于更好的惩罚犯罪，威慑有可能利用自己一技之长实施犯罪的犯罪人，最终起到更好的预防犯罪的惩戒效果。建议增设诸如限制某些商业权利的行为、禁止从事某些商业行为等，是侵犯商业秘密的行为最大限度得以遏制。通过剥夺或者限制从事与知识产品的生产、流通等先相关的业务资格，不仅可以消除行为人再次实施知识产权犯罪的机会，而且可以对其他从业人员、法人起到警戒作用，促使他们珍惜自己从事知识产品相关业务的资格。
（三）对不同的侵犯商业秘密的行为设立不同的法定刑幅度。
我国侵犯商业秘密罪的罪刑配置将四种侵犯商业秘密的行为方式杂糅在同一款刑法条文中，没有做更细的划分，统统给及一样的刑事制裁，我国刑法219条规定的四种行为，其主体、主观内容、行为方式、社会危害性等方面都存在不同，处于对罪刑相适应原则的遵循，在条件成熟时，我国在侵犯商业秘密的刑罚上，应当针对不同行为方式设立不同的法定刑幅度。如果限于法律条文简明性的要求，致使法律条文不能通过详细而周密的文字对罪状进行描述，将立法意愿充分体现的话，则应该做出具体的司法解释，以便准确的使用法律。量刑时应该考虑主观方面、行为主体、社会危害性、情节等因素，制定出一个相对细化的、科学的幅度。
（四）量刑情节上加以完善
侵犯商业秘密犯罪行为的形式多样，所以相应的对其量刑情节也应有不同的要求。尽管现行法律强调以量化了的损失的结果作为量刑情节，但还有许多其他的情节也能够影响侵犯商业秘密行为之危害社会的程度，如行为人事实侵犯商业秘密行为的次数、手段，行为人侵犯商业秘密的动机、被侵犯的商业秘密的重要程度；还有除了经济损失之外的其他损失，现行司法解释对“损失”的解释定性在经济损失上，这也是有不科学之处的，还应包括“侵犯商业秘密致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产，声誉、信誉受到严重影响的”等方面。因此将“量化了的经济损失”作为侵犯商业秘密罪量刑情节的同时，应该增设“其他严重情节”作为可供选择的量刑情节，对现有的司法解释进行补充完善，使得司法实践当中量刑时能够予以更多的考虑。
（五）明确重大损失数额的计算方法
在认定损失结果的时候，鉴于商业秘密这一犯罪对象的特殊性，不可能找到一个放之四海而皆准的认定方法，但是必须四个原则：商业秘密的未来价值，即权利人为未来利益的合理预期；商业秘密的研究和开发成本；商业秘密的保密成本，包括系统、安全措施配置及其他防范措施所花费的经费；商业秘密权利人实现利益的减损，包括生产成本的提高、销售额的见地、利润率的减少等。商业秘密的重大损失范围边界现定于物质损失，实践当中计算损失应该具体问题具体分析，权利人因商业秘密被侵害而导致的损失时法律首要评价的要素，如我国反不正当竞争法及专利法均对侵害者的赔偿标准的顺序做了相同规定，即将“给权利人造成损害的实际损失”，作为计算损失的第一位标准；将“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”作为计算损失的第二位标准；在你给权利人造成的损失和侵权人获得的利润均无法确定的情况下，才将其他方法作为计算损失的第三位标准。因此，刑事司法实践当中对于本罪重大损失的认定方法的选择并非任意选择，亦应遵循“三部曲”原则，即首先选择“损失计算法”；其次选择“非法获利计算法”；最后选择其他方法，通过参照许可使用费、研发成本等方法合理确定重大损失数额。
（党典章 田园）
