前言：改革开放以后，随着社会经济的高速发展，我国经济主体和用工形式都出现了多元化的发展趋势，雇佣合同与承揽合同之类的纠纷数量逐年上升，在我国现行民事法律体系中，因雇佣关系与承揽关系同样具有一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，所以很容易混淆
前言：改革开放以后，随着社会经济的高速发展，我国经济主体和用工形式都出现了多元化的发展趋势，雇佣合同与承揽合同之类的纠纷数量逐年上升，在我国现行民事法律体系中，因雇佣关系与承揽关系同样具有一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，所以很容易混淆。但随着此类案件的日益增多及新型内容合同出现，这些具体标准仍然只是对承揽与雇佣关系的特征描述，一旦个案事实在这些特征方面表现模糊或者互有交错，对其定性仍将面临困难，因而需要对雇佣关系与承揽关系的界定提出系统、明确、行之有效的区分标准，这不仅有利于民事主体特别是社会上的弱势群体的合法权益的实现，而且有利于社会主义法律秩序的稳定和发展。
一、以案说法，引出问题
案例详情：阿克苏市红旗坡的赵某在马某的网套加工坊内工作，在未关闭电源的情况下，就摘取机床上的杂物，不慎将右手大拇指夹伤，赵某起诉至法院，请求判决马某赔偿其各项损失共计5万余元。马某辩称挑拣杂物的工作是交给赵某的，他只要求无杂物即可，赵某与其是加工承揽关系，承揽人因意外事故或自身过错，造成人身伤亡的，应当由其自负责任。法院审理查明，赵某与马某未签订合同，马某让赵某负责捡拾杂物，这是网套加工的一个环节，而非一个作品或一次性工作，赵某工资的多少以劳动量为准，且是长期的、不固定的工作，完全符合事实的雇佣关系，而非加工承揽关系，故损失应当由雇主承担，但赵某自身也具有过错，法院判决赵某承担30%的责任，马某承担70%的责任。
从此案例中我们可以看出，在人身损害赔偿案件中，当事人之间是雇佣关系还是承揽关系往往成为争议的焦点，对法律关系的准确认定将对当事人的利益产生重大影响，直接影响谁为责任主体，应由谁来承担责任。故在司法实践中，正确把握雇佣关系与承揽关系的区别，准确区分雇佣和承揽，对判决的走向和司法的公正性有决定性的影响。
二、承揽与雇佣的本质区别
第一，需求和发生的条件不同。雇佣关系注重的是劳动能力与技能，承揽关系更注重完成劳动成果的能力与条件。在承揽合同中，定作人选任承揽方要考虑对方是否具备完成工作的软硬件条件，承揽方则要考虑自己的技能和现有条件能否能完成工作以获利。在雇佣合同中，合同缔结的前提是雇主与雇员的各自所需，雇员的劳动能力与技能是否符合雇主的工作需要，雇主所能给付的劳动报酬是否符合雇员的需求，各自所需能够得到满足才能缔结雇佣合同。
第二，主体的法律地位不同。雇佣关系与承揽关系在形式上虽都是一方提供劳务，另一方接受劳务，而在主体地位上，接受劳务一方对提供劳务一方是否具有控制力，是否有较强的管理、监督职能，是区别雇佣关系与承揽关系的一个重要标志。雇佣关系中雇主对雇员具有控制力，雇主与雇员间具有一定的人身依附性，更近似于劳动合同关系；承揽关系中定作人与承揽人的法律地位相互独立、平等。雇佣关系中的控制力和人身依附性主要表现在：雇员对于工作时间、地点、进度等方面的安排缺乏自主性，如何安排工作由雇主决定；雇员是在雇主的命令、指示、监督、管理下工作，其人身受到雇主一定程度的支配；雇员不是以自已名义而是以雇主名义从事工作，工作所需要原材料及工具等条件均由雇主提供，生产的产品或提供的服务成果归属于雇主所有；雇主未经雇员同意不得将其劳动力请求权让与他人，雇员未经雇主同意也不得让他人代为劳动。承揽关系中主体地位的独立与平等性主要表现在：承揽人依合同约定自主决定工作时间、地点、进度等，其工作原则上不受定作人的干涉，尽管定作人在合同履行过程中在检查监督权，但不得妨碍承揽人正常工作，其目的仅在于保证合同目的的实现；承揽人依自己的独立意志和名义完成工作，其人身不受定作人支配与制约，双方不存在管理与被管理问题；承揽人以自已的人力、设备和技术力量等条件独立完成的工作成果在交付定作人前归其所有；承揽人可依合同约定将主要工作交给他人完成，对于辅助工作，承揽人有权自主决定将其交给他人完成。
第三，合同标的不同。合同标的是指合同约定的权利义务所指向的对象，是具体落实合同权利义务和连接合同主体关系的事物，通说认为包括物、行为、智力成果和人身利益四类。雇佣关系在本质上是劳动力买卖，其合同标的主要指向劳动力和工资。但由于雇佣关系所特有的人身依附性和隶属性特征，致使雇佣合同的标的还可能包含智力成果和人身利益。前者如雇员利用所在单位条件作出的发明专利申请权的归属问题，后者如单位授予雇员荣誉。承揽合同的标的是工作成果和报酬，智力成果和人身利益不能成为合同标的，虽然承揽合同中涉及劳务，但这种劳务本身并不是承揽合同的标的，承揽合同的标的是劳务的物化成果，是承揽人按照与定作人的约定，依靠自己的技术设备，通过自己的劳动，完成约定的工作，然后将工作成果交付给定作人，这种物化工作成果是承揽合同的标的，可以是脑力的成果，也可以是体力的成果，这种成果必须要通过承揽人劳务来转化，劳务只是实现标的的一种方式或手段而已。除合同标的种类不同外，报酬的给付方式和性质也有明显区别。雇佣关系中的工资给付具有周期性，承揽关系中的报酬给付具有约定性。
第四，合同目的与完成过程不同。雇佣关系以提供一定的纯劳务为目的，因而其目的不在于付出劳动力的多少，也不在于劳动过程的长短；而承揽关系重在有形式工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。从享有利益的角度区分，雇佣关系更倾向于过程的控制，而承揽关系则更注重结果的体现。正是这两种合同关系的目的不同，我们还可以从中发现当事人在两种合同关系中所追求的利益性质和数额也有不同。首先在雇佣关系中，雇主支付对价购买雇员劳动力后就取得了对劳动力的使用权，表现为占有雇员创造的物质利益和对雇员管理支配，而雇员在获得工资奖金等物质利益同时也享有培训、休假等利益。因此，雇佣中所体现出来的合同利益并非纯财产利益，还包含着人身、精神利益。在承揽关系中，定作人给付承揽人报酬仅是为了取得特定工作成果的所有权，而承揽人交付工作成果也仅是为了取得报酬的所有权，承揽关系中所体现出来的合同利益是纯财产利益。
第五，承担法律责任不同。从法律责任承担方式来区分，雇佣关系中雇主的对外责任为无过错责任，雇员自身受到伤害时适用过错责任。承揽关系的承担责任的原则为过错责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”该条款规定了雇佣合同履行中发生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主按无过错责任原则承担责任。而在《侵权责任法》中规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本条中的“劳务”与“雇佣”含义其实无本质区别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。《侵权责任法》的此项规定，雇员自身受到伤害时不再适用无过错责任，而是用过错责任取代了《人身损害赔偿解释》中对雇主适用无过错责任的规定。承揽合同中，承揽人独立承担在从事承揽事务中的风险责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”。可见，承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，定作人依据过错责任原则来归责，以其存在主观过错为必要条件。承揽人是依据自己的专业技术特长、设备及相关能力来承揽定作人的事务，如果定作人与承揽人对于合同履行中的安全问题未作出约定，那么，熟悉整个事务过程的承揽人应将注意安全当成自己的一个合同义务。作为定作人，他的义务只是支付报酬和按约定收取工作成果，安全问题的提示并不是定作人的义务。另一方面，承揽人对于处在自己管理之下的原材料具有保管义务，工作成果的制作成本方面的风险亦应由承揽人承担。
三、承揽与雇佣的共性
第一，雇主、定作人一般都会根据自己工作的需要去了解并选定雇员、承揽人，一般情况下，确定之前都会对雇员和承揽人是否具有履行该项工作的能力予以考察，这是与雇员、承揽人正式确立雇佣关系或承揽关系的必经程序。
第二，雇员、承揽人一般都按雇主、定作人的要求或约定来完成工作，雇员在工作期间有接受雇主监督检查的义务，某些情况下，定作人也会对承揽人的工作进行必要的监督检查。
第三，雇佣关系中的工作场所、生产工具等通常由雇主来提供，在承揽关系中也存在工作场所、生产工具等，一般情况下，这些作业因素由承揽人自行提供，定作人也可以提供，但尽管这种现象不多，但也是存在的。
第四，二者基于的合同都是双务、有偿、诺成、不要式合同。无论是雇佣合同或是承揽合同，双方当事人只需达成订立合同的合意，明确双方的权利义务关系，不需有特定的合同形式，双方各自享有的权利和应负担的义务，都与对方应尽的义务和所享有的权利相互对应。
四、在司法实践中的认定方法
第一，是否存在工作成果。从承揽关系的定义和特征可以看出，最明显的一个判断要素是是否存在工作成果，这也是界定承揽关系与雇佣关系最重要的判断标准。但这种工作成果，并不是一般意义上的具体有体物，传统的表现为物化有体物的工作成果较易判断，例如承揽加工、承揽定作、承揽修理等。但有很多承揽合同并没有具体的物化工作物，从形式上看只是由承揽人单纯的付出劳务，例如承揽测试、承揽检验等，以及日常生活中常见的家政服务、搬家服务等，这在某种形式上是非物化的、抽象的工作成果，但不论是哪种形式的工作成果，都是劳务需求者在劳务提供者付出劳务后得到的符合其心理预期的结果。因雇佣关系是不以工作成果为标准的，所以如果没有工作成果，只是以劳务付出即可获取报酬，可以认定为雇佣关系，当然有些雇佣关系中除有劳动力的付出外，也需要有物化的工作成果，如计件工作。如果没有物化的工作成果，就简单的认定劳务需求者与劳务提供者是雇佣关系，会过于狭隘和片面，也是不准确的。以搬家公司为例，劳务提供者会按照劳务需求者的要求将物品搬至指定地点，劳务需求者不需关注劳务提供者的劳务付出过程，只要求工作成果的实现，即按照自己的要求顺利完成搬运到指定地点的目的，如果没有完成这个目的，劳务需求者不会支付报酬给劳务提供者，这就是以完成工作成果为标准的，就是承揽合同关系。
第二，主体之间的关系。通过前文所述，雇佣合同中的雇主和雇员间的关系与承揽合同中定作人和承揽人间的关系截然不同，所以在有工作成果的情况下，仍不能区分是雇佣合同还是承揽合同时，就可适用第二个区分标准，即判断劳务的提供者与劳务的需求者间的关系如何。在雇佣关系中，雇员的工作不具有独立性，必须按照雇主的生产计划和要求来工作，受其管理、支配和监督，在经济上或技术上对于雇佣人有依赖性，二者地位不平等，所以如果劳务提供者与劳务需求者间的关系表现为上述的这些特征，可以初步判断是雇佣关系。如劳动提供者独立地完成一定工作，并自己管理生产经营的全过程，劳动提供者与劳动需求者具有平等的地位，一方不受另一方的管理和支配，二者则形成承揽关系。但随着社会经济的飞速发展及工作模式的不断更新，单从外在表现形式上判断劳动提供者与劳动需求者是否具有控制、监督的关系已不太明晰。还可以深入细化的分析，首先，有些雇佣关系中，雇员有很大的工作自由度和自主权，并不完全受制于雇主，而在有些承揽关系中，定作人会对承揽人提出比较多的要求，也会对承揽人的工作有一定程度的指示和监督。在雇佣合同中，雇员是在雇主的命令、指示和管理下工作，其人身受到雇主一定程度的支配和约束，雇主可以要求雇员做某种事情，除非涉及触犯法律或侵害雇员人身、财产等严重情况下，雇员是要无条件的接受指示的，不能随意解除雇佣关系或任意要求提高报酬的。在承揽关系中，定作人和承揽人的地位平等，并相互独立，定作人将自己所需要达成的结果告知承揽人，承揽人自主决定其工作方式，原则上不受定作人的干涉，但可以接受定作人与其适当协商，但这只是为了更好的完成工作成果的需要，但如果定作人的指示不合理或承揽人对定作人的指示不认同，双方可以自愿解除承揽关系，承揽人也可以要求提高报酬。其次，承揽关系是以工作成果的交付为标准的，所以相对于定作人来说，承揽人的工作过程并不重要，且很多承揽合同是有专业技术和专业工具要求的，定作人也无需了解和知悉承揽人的工作过程和工作方法，只需承揽人向定作人交付其期望得到的工作成果即可。即使定作人对承揽人的工作有一定的指示和监督，也不是对工作过程的监督，而是为保障工作成果的完成。最后，从工作场所、工作时间及劳动工具来判断。劳务需求者对劳务提供者的控制与支配除表现为人身的依附性及管理、监督等抽象要素外，具体形式上的工作场所和劳动工具的提供，工作时间和工作方式的规定，这些确定性的因素也体现出二者的支配与被支配的关系，也是判断劳务需求者对劳务提供者的控制与监督是在过程还是在结果中的一种行之有效的方法。一般来说，在雇佣关系中，劳动工具及工作场所由雇主提供，雇主为雇员规定工作时间，雇主对雇员提供这些劳动要素的本身就是对雇员工作过程的控制与支配。而在承揽关系中，定作人一般不会提供劳动工具，亦不需要为承揽人提供工作场所，也不会规定承揽人的工作时间，定作人只需实现对承揽人工作成果的控制就可以了。
第三，劳务的付出是否属于生产经营活动的组成部分。如果劳务需求者可以从劳务提供者所付出的劳务中获得额外的利益，劳务提供者的劳务是劳务需求者生产经营活动的组成部分，应认定为雇佣关系。相反，劳动提供者的劳务不能为劳务需求者带来额外的利益，也不是劳务需求者生产经营活动的组成部分，应认定为承揽关系。
五、结语
希望通过笔者对雇佣关系与承揽关系的浅薄分析，能为司法实践中对雇佣关系与承揽关系的区分及确定责任起到一定的帮助作用。尤其是在人身损害赔偿案件中，雇佣关系和承揽关系的归责原则完全不同，将导致在人身损害赔偿案中，当事人因为不同的身份关系而承担的责任不同；当事人在举证责任等相关责任的承担上也有很大的区别。因此，在某些人身损害赔偿案件中，当事人之间是雇佣关系还是承揽关系经常成为案件争议的焦点。身份关系的定性不同会产生不同的判决结果，对当事人的利益将产生重大影响，正确区分雇佣关系和承揽关系十分必要。综上所述，在涉及到雇佣关系与承揽关系的纠纷中，需要对属于哪种法律关系进行定性，只有定性准确才能适用法律正确，确保案件的公平正义。
（阿克苏地区中级人民法院任学涛）
