引言：新疆温宿县的刘某种植了200亩棉花地，2009年他的老乡王某与其签订协议承包其中的40亩土地，约定租期为15年，每亩地租金400元。王某认为红枣经济效益高，就没有种植棉花而改种了红枣，其在之后几年收益颇丰。2016年刘某认为本来土地是种植棉花的可是王
引言：新疆温宿县的刘某种植了200亩棉花地，2009年他的老乡王某与其签订协议承包其中的40亩土地，约定租期为15年，每亩地租金400元。王某认为红枣经济效益高，就没有种植棉花而改种了红枣，其在之后几年收益颇丰。2016年刘某认为本来土地是种植棉花的可是王某没有和自己商量就种植了红枣，超出了经营范围，刘某通知王某租金变为800元，王某不同意，刘某认为王某违反了协议约定，自己可以单方撤销协议，并将这40亩土地另外承包给赵某，赵某告知王某即日搬离。王某认为协议上没有约定必须种植什么农作物，且自己承包了15年，现在没有到期，刘某增加租金和撤销协议并再次承包给他人的行为是没有道理的，这40亩红枣地是自己全家的经济来源，全家付出了7年心血才有了现在的规模，是不可能拱手让出的，本例案件就是我们常说的土地承包经营权争议。通过上面这个案例不难看出，在农村，土地承包经营权是农民的安身立命之本，如何解决，对于农民来说关系重大。土地承包经营权属争议，属于土地承包经营权争议之一,是指二人或者二人以上依据合同（包括土地承包合同和土地经营权流转合同）或者土地承包经营权证对同一宗土地主张土地承包经营权而引发的争议。对其他土地承包经营权争议，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条明确规定，当事人可以提起民事诉讼，而对土地承包经营权属争议却没有规定其法律救济进路。审判实践中的通常作法是将此类争议视为土地使用权争议，依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十六条的规定，以不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回起诉。在本文中，笔者从土地承包经营权的属性、物权法定原则规制土地承包经营权的必然性、土地承包经营权制度发展过程中的法律冲突的解决之道和土地承包经营权属争议与土地权属争议之关系的再认识等几个方面分析，明确指出土地承包经营权属争议属于人民法院民事案件受案范围，并结合相关法律规定提出了土地承包经营权属争议的审理规则。
一、土地承包经营权的性质
第一，土地承包经营权特有的政治属性。农业发展、农村稳定和农民富裕问题，历来是党和国家全部工作的重中之重。而在“三农”问题中，核心问题是土地。为切实解决“三农”问题，党和国家对农村土地实行家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期且有保障的土地承包经营权。土地承包经营权作为农村土地承包制度的核心，承载着如下功能：收入功能，即农民通过土地承包经营获取收益；就业功能，即农民通过土地承包经营实现自身的就业；预期功能，即土地承包经营的期限和方式对农民的投资产生影响；风险功能，即土地承包经营为农民的生存和发展提供了基本的保障。要言之，土地承包经营权为农民的安身立命之本。
第二，土地承包经营权的法律属性。正是基于土地承包经营权本身所具有的鲜明的政治属性，土地承包经营权制度的确立与发展首先由土地承包政策推动、规范和调整，逐步转变为政策与法律并重。如今，有《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国农业法》、《土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等一系列法律对农村土地承包经营权予以规定，为之提供法律保障。农村土地承包经营权在产生之初仅为一种债权，“本质上是一种联产承包合同，土地承包经营权的内容由合同确定，它只能约束发包方与承包方，不能对抗第三人”。但是，随着农村土地承包经营权制度的完善和发展，2007年10月1日施行的《物权法》在第三编用益物权下设专章第十一章土地承包经营权。至此，农村土地承包经营权实现了从债权到物权的蜕变，最终发展成为一种物权，一种用益物权，被赋予物权性质的救济手段。
二、土地承包经营权通过合同形式进行流转
《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”土地承包经营权也要受物权法定的约束。物权法定原则，一般是指物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更。物权法定原则包括两层含义：第一层含义是类型固定，当事人不能创设现行法律没有规定的物权类型；第二层含义是内容固定，在设定或者移转物权的时候，不能做出与现行法上针对某种类型的物权所设置的强行性规定不相符的行为。世界各国物权法均坚持物权法定原则，从根本上排除了当事人的意思自治。考虑到我国农村的实际和特点，《物权法》和《土地承包法》均规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时原始取得，自土地承包经营权流转合同生效时继受取得。法律对土地承包经营权这一物权的设立、变更、消灭采用了意思主义，作为登记要件主义的例外，不要求以登记为该物权设立、变更、消灭要件。土地承包经营权作为物权的类型之一，按照物权法定原则的要求，对土地承包经营权的设立、变更和消灭，只能通过土地承包合同或者土地经营权流转合同的方式予以实现，其他方式均违反了物权法定原则。特别是对土地承包经营权的设立，是发包方与承包方通过签订土地承包合同予以设立，并无行政权力的介入和行政行为的存在。前文提及的对土地承包经营权属争议的通常作法，要求人民政府行政处理前置，实质上是将土地承包经营权的设立、变更、消灭交由行使行政管理权力的行政机关通过行政行为予以决定，明显违反物权法定原则和法律规定。
三、处理土地承包经营权争议的法律适用
《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”该法对土地承包经营权属争议采取人民政府行政处理前置，对人民政府处理决定不服时，可在法定期限内提出行政诉讼。而《土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”第五十二条规定：“当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。”该法又将解决土地承包经营权属争议的进路规定为协商、调解、仲裁和民事诉讼。毫无疑问，《土地管理法》和《土地承包法》在土地承包经营权属争议的法律救济进路方面的规定不一致，出现了法律冲突。笔者认为，这一法律冲突并不难解决。一是二者属于同一机关制定的法律。二者的制定机关同为全国人民代表大会常务委员会。二是二者之间存在一般法与特别法的关系。从法律规定内容分析，《土地管理法》针对土地，包括但不限于农村土地，《土地承包法》仅针对农村土地。前者为一般法，后者为特别法。三是二者之间存在旧法与新法的关系。《土地管理法》的制定时间为1986年，而《土地承包法》的制定时间为2002年，制定时间相差十五年以上，前者为旧法，后者为新法。而《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，在《土地管理法》和《土地承包法》的规定冲突时，应适用《土地承包法》的规定。关于土地承包经营权属争议的法律救济进路，自然应适用《土地承包法》第五十一条和第五十二条的规定，而不应适用《土地承包法》第十六条的规定。
四、土地承包经营权与土地权的区分
我国农村土地为土地之一部分，土地承包经营权属争议当然为土地权属争议中的一部分。在《土地承包法》2003年3月1日施行前，处理土地承包经营权属争议，以《土地管理法》第十六条的规定为法律依据，要求人民政府行政处理前置及提起行政诉讼，实为应然。
但是，基于农村土地承包经营权的属性及相关法律制度的发展、完善，在《土地承包法》2003年3月1日施行后，因该法与《土地管理法》在土地承包经营权属争议的法律救济进路上的规定不一致，按照法律适用规则，应适用作为特别法与新法的《土地承包法》的规定。自2003年3月1日起，土地承包经营权属争议已经从土地权属争议中独立出来，不再适用《土地管理法》规定的争议解决规则，而适用《土地承包法》规定的争议解决规则。与之相应，与《土地承包法》同日施行的国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第14条规定：“下列案件不作为争议案件受理：（一）土地侵权案件；（二）行政区域边界争议案件；（三）土地违法案件；（四）农村土地承包经营权争议案件；（五）其他不作为土地权属争议的案件。”土地权属调查处理，按照职能分工，由国土资源管理部门具体负责。国土资源部颁布部门规章，明确规定将农村土地承包经营权争议案件排除在土地权属争议案件之外，国土资源管理部门不再对农村土地承包经营权争议案件进行调查处理。即自2003年3月1日起，人民法院再依据《土地管理法》第十六条的规定，要求对土地承包经营权属争议行政处理前置，国土资源管理部门又依据《土地权属争议调查处理办法》第14条的规定对该类争议不予受理，加之，土地承包合同、土地承包经营权流转、登记、颁证是农村土地承包管理部门管理与指导，国土资源管理部门更不愿意介入，而农村土地承包管理部门又无处理权限。如此，土地承包经营权将成为无救济进路的权利，已经失去权利的应有之义。因为“无救济即无权利”。
五、三个重要争议的审理规则
前文已述，土地承包经营权属争议应当属于人民法院民事案件的受案范围，人民法院对之负有裁判之责。在审判实践中，土地承包经营权属争议主要表现为“一地数包”型争议、“一地数转”型争议、“合同权证差异”型争议三种类型。
第一，“一地数包”型争议的审理规则。所谓“一地数包”型争议是指发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的争议。对此类争议的处理，《解释》第二十条明确规定了审理规则，即区分三种情形处理：一是登记在先的处理原则。已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权。二是合同生效在先的处理原则。均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。三是合法先占的处理原则。依据前述二种处理原则无法确定的，已经根据承包合同合法占有承包地的人取得土地承包经营。
第二，“一地数转”型争议的审理规则。所谓“一地数转”争议是指已经依法取得土地承包经营权的承包方就同一土地承包经营权与两人以上签订流转合同，受让人均主张取得土地承包经营权的争议。对此类争议的处理，《解释》没有规定。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”另《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”笔者认为，土地承包经营权流转合同多为有偿合同，而且农村土地承包经营权属争议中的“一地数转”与买卖合同争议中的“一物数卖”并无本质区别。对“一地数转”争议的处理，可以依据《土地承包法》第三十八条“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的精神，在土地承包经营权流转合同均依法生效的前提下，不妨区分以下情形予以处理：
其一，土地承包经营权的流转均依法登记的，由登记在先的受让人取得土地承包经营权。例如：甲为取得A地的土地承包经营权，于2009年9月与乙签订土地承包经营权互换合同，并办理登记；丙为取得A地的土地承包经营权，于2009年11月与乙签订土地承包经营权转让合同，并办理登记，后又在A地上建房。现甲诉至法院，要求确认乙、丙于2009年11月签订的土地承包经营权转让合同无效，向其归还A地的土地承包经营权。就A地承包经营权的归属而言，甲与乙签订土地承包经营权互换合同在先，并办理登记在先，已产生登记公示对抗效力，丙不得成其为善意第三人，A地承包经营权应归属于甲。其二，土地承包经营权的流转有依法登记和未登记之别的，由依法登记的受让人取得土地承包经营权。其三，土地承包经营权的流转均未依法登记的，由先行合法占有承包土地的受让人取得土地承包经营权。其四，土地承包经营权的流转均未依法登记，也均未先行合法占有承包土地的，由先行支付流转对价的受让人取得土地承包经营权。其五，土地承包经营权的流转均未依法登记，均未先行合法占有承包土地，均未支付流转对价的，由流转合同依法成立在先的受让人取得土地承包经营权。
第三，“合同权证差异”型争议的审理规则。所谓“合同权证差异”型争议是指土地承包经营合同或者土地承包经营权流转合同内容和土地承包经营权证记载的内容差异引发的争议，如就同宗承包土地，一方持土地承包合同主张土地承包经营权，另一方持土地承包经营权证主张土地承包经营权。对此类争议，笔者认为，只要准确把握二个原则，就能正确处理：一是土地承包经营权依据合同取得原则，根据《土地承包法》第二十二条、第三十七条第一款、第三十八条和《物权法》第一百二十七条、第一百二十八条、第一百二十九条的规定，土地承包合同或者土地承包经营权流转合同为土地承包经营权的取得依据；二是合同的证明力大于权证的证明力，土地承包合同或者土地承包经营权流转合同既是土地承包经营权的取得依据，又是证明土地承包经营权存在的证据，而土地承包经营权证是在土地承包经营权取得之后，确认土地承包经营权存在的证据。需要再度强调的是，法律对土地承包经营权未采用登记要件主义，而采用意思主义。因此，在合同与权证内容差异的情形下，应当首先依据合同内容来判定土地承包经营权的归属。
综上所述，在审判实践中，除以上三种类型的土地承包经营权属争议外，可能还会出现其他类型的土地承包经营权属争议，但是只要深刻领会了前述三种类型争议的审理规则的意旨，也不难裁断。
六、结语
法律实践中对土地承包经营权属争议的通常作法，既有无视法律变动发展的经验主义作崇，也有审判人员畏难情绪的介入。土地承包经营权作为一种用益物权，依据物权法定原则的要求，仅能通过签订土地承包合同或者土地承包经营权流转合同的方式取得，行政权力或者行政行为不得成为其权利取得依据；《土地管理法》和《土地承包法》在土地承包经营权的规定方面为一般法和特别法、旧法与新法的关系，根据法律适用规则，应当适用作为特别法与新法的《土地承包法》，土地承包经营权属争议不再属于土地权属争议，相关诉讼为民事诉讼，且无需行政处理前置；土地承包经营权虽为一种物权，但其设立、变更和消来均依据合同，故对土地承包经营权属争议的处理，务必将合同法原理与土地承包经营权的特性并重，将《中华人民共和国合同法》、《土地承包法》和相关司法解释结合，做出扎扎实实、有理有据、公平正义的判决，更多的化解社会矛盾纠纷，保障社会经济的快速稳定发展。
（阿克苏地区中级人民法院张灿）
