从昆山反杀案、赵勇见义勇为案、来源反杀案再到丽江反杀案，一个个反杀案例的出现，无疑让正当防卫制度得到空前的关注，引发各界广泛讨论。究竟是不是正当防卫？是否明显超过必要限度？舆论各执一词。即便最高检出台指导案例以明确正当防卫的界线标准，但纷
从“昆山反杀案”、“赵勇见义勇为案”、“来源反杀案”再到“丽江反杀案”，一个个“反杀”案例的出现，无疑让正当防卫制度得到空前的关注，引发各界广泛讨论。究竟是不是正当防卫？是否明显超过必要限度？舆论各执一词。即便最高检出台指导案例以明确正当防卫的界线标准，但纷杂的司法实务使得司法工作者对个案中正当防卫是否明显超过必要限度，仍然难以进行规范判断。因此，如何具体判断防卫人的防卫行为是否明显超过必要限度，就很有探讨的必要。
一、正当防卫的含义及其特殊价值
我国刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是我国刑法赋予每个公民在特殊情况下的特殊权利，也是鼓励每个公民为保护自己合法权益，能够对不法分子的不法侵害进行有力的反击。法谚也有云：“你的权利止于我的鼻尖”。任何权利都是如此，都要有一定的限制，否则必将因权利的滥用而造成对他人权利的损害。我国的正当防卫的权利也是如此。虽然正当防卫的目的是为了保护法益免受不法侵害，但是这种权利也不是无限的，因为刑法是保障人权的，每一个公民都有权利受到刑法的保护，不法侵害者也不例外。换言之，正当防卫权利的行使是有严格的限制条件的，不能超越他的限制条件而给其他法益造成损害，否则，正当防卫就会变成防卫过当，对他人的法益形成损害，并会形成新的不法侵害。因此，《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”这就是对正当防卫权利的必要限制条件，使公民能够正确的行使，避免滥用正当防卫权利。而第二款规定的必要限度应当以能够制止不法侵害，保护合法的法益为标准，即为了制止不法侵害，保护合法的法益必须要做出的行为，就不会超过必要限度。
我国《刑法》第二十条第一款规定的内容是一般正当防卫，是针对正在进行的不法侵害进行的防卫，而第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法规定的特殊正当防卫。特殊正当防卫是针对正在进行的严重危害人身安全的暴力性犯罪所进行的防卫，是对严重危害人身安全的暴力型犯罪进行的防卫，不存在防卫限度，但也仅限于对于严重危及人身安全的不法侵害才可以进行特殊正当防卫，对于危害其他法益时，是不能进行特殊正当防卫的；一般的正当防卫具有防卫限度，因而在进行一般的正当防卫时不能超出必要的限度，必须要在防卫限度内制止不法侵害，保护自己的合法权益。而是否明显超过必要限度则需要全面分析案件。
二、正当防卫中必要限度的理解
对于正当防卫中的必要限度，理论界大致有三种学说：一是“基本相适应说”。其是指防卫行为必须与不法侵害行为可能损害的法益大体相当。二是“必需说”。其认为以能够制止不法侵害，保护合法法益的实际需要作为防卫的必要限度。如果防卫在客观上有必要，防卫强度是可以大于或小于、相当于侵害的强度。三是“折衷说”。其指防卫行为所造成的损害必须是刚好能够制止不法侵害者的行为，并且不会对不法侵害者造成其他法益上的损害。
笔者认为，以上这三种学说各有利弊，在判断正当防卫限度时，应当全面的分析案件、综合进行考量，依据具体的个案情况来做出判断，从而真正保护到每一个公民的合法权益，真正地把我国刑法规定的正当防卫内容所想要反映的法律价值体现出来。我国刑法规定了防卫过当是指明显超过必要的限度而造成不法侵害者重大的损害，换言之，防卫过当必须满足“明显超过必要限度”和“造成不法侵害者重大的损害”这两个要件，而“明显”一词刑法上并没有明确具体的标准，但不是绝对的等同，如为了保护鱼缸里的一条鱼而去杀死偷鱼的贼，这显然已经明显超过了正当防卫的限制条件，不能认定为正当防卫。张明楷教授也对明显超过必要限度进行类似解释，他认为明显超过必要限度意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要，即根据所保护的法益性质、不法侵害的强度与紧迫程度等，防卫行为显然缺乏必要性。所以，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，而“造成不法侵害者重大的损害”是建立在明显超过必要限度的前提之下，如果被侵害者没有明显超出必要的防卫限度，即使给侵害者造成了重大的损害，那也不能认定为防卫过当，如昆山反杀案中，于海明因防卫造成刘海龙死亡的结果。在面对严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害时，即使对侵害者的人身造成一定的伤亡，那也没有明显超出必要的防卫限度，因为尽管不法侵害者的人身受到了严重的伤亡，但因他所实施的是不法侵害行为，导致其合法法益受保护的程度在法律上要低于正常人，加上不法侵害者本身的不法侵害行为是严重的损害他人人身安全的暴力行为，如果不加以制止，可能就会给他人造成严重的人身伤害。此时的防卫行为虽然给侵害者造成了严重伤亡，但是保护了没有实施违法行为人的合法权益，因此是正义的行为，不能认定为防卫过当。正如有学者所言，正当防卫不要求权益均衡的原因就在于从个人主义角度出发，为了保护被正当防卫所侵害的法益，而把防卫行为设定在必要的限度范围内，虽然一定程度上否定不法侵害者的法益但不是消灭而是进行了缩小评价。
三、正当防卫是否超过必要限度的规则判断
防卫行为是否明显超过必要的限度，其完全就是看被侵害人的行为是否刚好制止到不法侵害者的侵害行为，有没有给不法侵害者造成其他法益上的侵害。在比较法益时，要注意不能仅仅将侵害者已经损害的法益与防卫人损害的法益进行比较，还必须要将侵害者可能造成的法益侵害考虑在内。因为正是由于防卫者的防卫行为才大大降低了侵害者损害的合法法益，从而可能导致防卫者实际损害的法益大于侵害者实际损害的法益。
此外，防卫人在防卫的过程中，可能还会遇到侵害者面对防卫者的防卫行为而进行二次侵害，这就使得侵害者的侵害行为变得更加恶劣，此时进行法益比较时，还要将侵害者进行二次侵害所损害的法益以及可能继续实施暴力行为所损害的法益同时考虑在内，与防卫者损害的法益共同进行比较。
最后，是否明显超过防卫的必要限度还应当根据防卫行为强度、危害后果以及侵害者侵害行为的行为强度、危险程度以及可能造成的危害后果来判断。如果不法侵害的强度过大且时间紧迫，那么防卫人在短时间内为避免遭受这种损害而不得不采取了过激的行为，比如昆山于海明案中，于海明当时所面临的不法侵不法侵害行为是严重的损害他人人身安全的暴力行为，如果不加以制止，可能就会给他人造成严重的人身伤害。此时的防卫行为虽然给侵害者造成了严重伤亡，但是保护了没有实施违法行为人的合法权益，因此是正义的行为，不能认定为防卫过当。正如有学者所言，正当防卫不要求权益均衡的原因就在于从个人主义角度出发，为了保护被正当防卫所侵害的法益，而把防卫行为设定在必要的限度范围内，虽然一定程度上否定不法侵害者的法益但不是消灭而是进行了缩小评价。
四、结语
正当防卫是我国刑法中一项非常重要的法律制度，赋予了公民一项在紧急情况下进行自我救济的权利。但是同时，这是把双刃剑，因为如果防卫人滥用正当防卫的权利，将会严重侵害他人的合法权益，造成以恶制恶，进而带来社会的不稳定。如何评价是否构成正当防卫及是否防卫过当，在法律层面，这关乎社会公平正义和法律的准确适用，在社会层面，这关乎人民群众对司法公信力的信任，对社会稳定的预期，因此，需要慎重对待，并且做出司法人员的专业判断。
作者：柞水县人民检察院余倩
