工业革命之后，世界经济快速发展，行政权力也随着行政职能的增加逐步扩大，行政权力越大，如果不加控制和制约，其滥用的可能性就越大，人民的自由和权利受到侵害的可能性就越大，而通过要求行政机关在管理事务的过程中遵循一定的方式和步骤，能有效的规范政
工业革命之后，世界经济快速发展，行政权力也随着行政职能的增加逐步扩大，行政权力越大，如果不加控制和制约，其滥用的可能性就越大，人民的自由和权利受到侵害的可能性就越大，而通过要求行政机关在管理事务的过程中遵循一定的方式和步骤，能有效的规范政府行为、防止行政权力滥用、保障行政相对人的自由和权利，正基于此，行政程序法律开始兴起与发展。改革开放以来，我国理论与实务界的程序意识愈发重视，人们逐渐认识到重实体轻程序的危害性，开始关注程序正义对于中国法治建设的重要价值。1989年以后，我国行政程序立法发展很快，越来越多的关于行政行为的法律法规在制定或修订时注意到了程序方面的规范，行政程序法具有的控制行政权力、降低行政成本，加强民主、保障人权，推进法制化进程和宪政的实施等作用已得到广泛共识，使我国行政程序法的发展向前推进了一大步。
一、行政行为程序违法的含义和应用范围
第一，行政行为程序违法的实际含义，在法治比较健全的国家或者地区，通常都有比较完善的行政程序法，不管是采用统一法典形式还是单行程序法典形式，但行政程序违法在不同国家有着不同的表述。如在法国，将行政程序违法称为形式上的缺陷，指行政行为欠缺必要的或者不符合规定的形式和程序，这些形式或程序由法律、法规或者法的一般原则所规定。此外，法国将程序滥用也划入程序违法的范畴。在英国，行政程序违法包括违反自然公正原则和程序上的越权。我国对行政程序以及行政程序违法的概念也有不同的认识，笔者认同大多数人的观点：行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序，行政程序违法则指《行政诉讼法》第54条第2款第3项规定的“违反法定程序”，即行政主体在实施行政行为时违反了法定的行政程序。
第二，法定程序的应用范围。对于“法定程序”范围，在理论界有不同的认识：第一种观点认为“法定程序”中的“法”仅仅指法律、法规，只有法律、法规规定的程序才叫“法定程序”；第二种观点认为“法”包括法律、法规、规章；第三种观点认为，法定程序不仅应当包括法律、法规、规章有关行政程序的规定，还应当包括规章以下的规范性文件所设定的行政程序。笔者同意第三种观点，因为实践中我国关于行政程序的规定大量集中在规章及其他规范性文件里，它已成为“法律”的重要组成部分，在行政活动中被广泛运用。尽管它实质上是行政机关自己为自己设定的程序标准，本身就存在不公正的嫌疑，但如果将对规章及其他规范性文件规定的行政程序的违反排除在行政程序违法的范围之外，势必损害了当事人对行政主体的合理信赖，也损害了法律的尊严和权威，只能使行政程序违法的现象更为严重。而且现行行政诉讼法及其解释也规定了人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。故为维护法律的严肃性和统一性，“法定程序”理应包含规章及其他规范性文件规定的行政程序，这样才能保证行政法定程序的应用范围更加全面、客观。
第三，当前我国具体适用的行政程序违法的相关法律规定。我国地方行政程序立法在确立现代行政程序理念与创新程序制度方面具有开拓性意义，同时，地方行政程序立法存在功能错位与功能超载的现实困境，我国目前尚未制定统一的行政程序法，有关行政程序违法法律责任与法律后果的规定主要散见于诸单行行政法律规范中。行政主体实施行政行为应遵循一定的行政程序，当然在行政程序违法的情况下，行政主体就应当承担一定的法律责任，其实施的程序违法的行政行为也将面临相应的法律后果。《行政处罚法》第3条明确规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效；第55条规定，违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。1999年施行的《行政复议法》第28条规定具体行政行为违反法定程序的，复议机关可决定撤销、变更或确认该具体行政行为违法，并可责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。2004年起施行的《行政许可法》第69条规定，违反法定程序作出准予行政许可决定的，可以撤销行政许可。被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法予以赔偿。该法同时规定在行政机关及其工作人员违反相关行政程序规定情况下，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能面临行政处分甚至刑事责任。整体来看，我国现行法律对实施程序违法行为的行政主体规定的法律责任主要有重新作出具体行政行为、采取相应的补救措施、承担赔偿责任、承担行政处分或刑事责任等；对程序违法的具体行政行为本身设定的法律后果主要有变更、确认违法或无效、撤销或部分撤销等。应当说我国现行法律对行政程序还是比较重视，强调了行政程序的独立价值，承认相对人享有独立的程序上的权利，对控制行政权力，保护公民权利以及对正当程序理念的培养均起到了良好的作用。
二、程序违法的发生原因和环境
1989年以前，我国国家行政管理过程中的非规范化倾向较大，行政主体常常轻视甚至于忽视程序正义，认为行政程序只会约束政府、降低行政效率，具体行政行为只要实质性内容合法合理，不按程序无关紧要；再加上天性嗜好扩张的权力不愿意自缚手脚，现代行政程序曾长期被忽视。意识到行政程序的独立价值后，我国先后制定了包括《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等在内的一系列重要法律，来规范行政行为。但现实生活中，行政程序违法的事件还是屡见不鲜。当前征地拆迁、行政执法等领域侵犯群众利益的突出问题，许多都是不按程序办事或程序不规范造成的。
第一，缺乏统一的行政程序法典。是否具有统一的行政程序法典并不是衡量行政程序法制完善的标志，是否具有统一的行政程序法典与法定行政程序是否被严格遵守也不具有对等关系。如美国、德国、日本都有统一的行政程序法典，但法治同样比较发达的法国、英国却没有统一的行政程序法典，它采用的是分散立法的模式，依不同行政领域、不同行政事务制定单行程序法典。可见，缺乏统一的行政程序法典不是目前行政程序违法普遍存在的根本原因，是否法典化只是立法模式的选择问题。有人认为，尽管我国目前主要行政管理领域已经有单行的程序法律规范，但在行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等领域仍缺乏必要的行政程序规范，正是因为行政程序制度本身的缺失导致了行政程序违法普遍存在，制定统一的行政程序法典正好解决这一问题。不可否认，一些行政领域确实缺乏行政程序规范的调整，立法也应当予以完善，但这不是根本原因。如我国《行政处罚法》规定了较为完备的行政处罚程序，也确立了表明身份制度、统一格式制度、说明理由制度、告知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度等行政程序法律的许多重要制度，体现了行政程序法律的各项基本原则，但实践中被诉的程序违法行政行为大部分就是行政处罚行为。
第二，行政违法后的追究责任有待提高
要实现程序法治、依法行政，必须确保行政程序被严格遵守。而要保证行政程序被遵守，则必须严格追究违反法定程序者的法律责任，否则法律规范就只能成为空文。司法实践当中，行政主体的程序违法有两种情况：一种是程序违法，实体上也直接损害相对一方的合法权益，即程序违法，实体也违法；另一种是程序违法，实体上并未侵害相对一方的合法权益，即程序违法，实体正确。按照我国现行法律的规定，对于第一种情况，法院一般判决撤销具体行政行为，追究实体违法的责任。比如某行政机关在对当事人作出较大数额罚款时没有告知当事人要求听证的权利，若当事人并不存在违法行为，因为本身的合法权益受到了侵害，这时候当事人有充足的动因通过诉讼来挽回其实际损失，最后法院依法撤销该行政处罚，并要求行政机关返还罚款。在此种情况下，行政程序违法行为实际受到监督，行政主体被追究了相应的法律责任。但行政主体承担赔偿责任的基础是实体违法，因程序违法并没有承担实质的法律责任。在第二种情况下，法院一般也判决撤销具体行政行为，同时责令行政机关重作。看似行政机关由于程序违法承担了败诉责任，体现法律对行政程序的严格要求，但实际上行政机关及其工作人员并没有承担任何实质性的法律责任，当事人也不能从中获得任何实质性的利益，看似胜诉，实则败诉。也就是说，实践中行政主体单纯的程序违法几乎不用承担任何实质性的法律责任，作为实现行政程序立法目的的最后一道屏障，行政程序违法责任追究没有发挥其应有的作用，行政程序违法现象普遍存在也就不足为奇了。综上所述，正是因为对行政主体程序违法法律责任的追究不够严格、有效，没有形成对程序违法应有的监督制约，致使行政程序违法几乎不用承担任何成本，这将导致行政程序违法的可能性加大。
三、针对行政程序违法的有效对策
第一，程序违法造成不良法律后果的补救措施。我国现行司法实践中对程序违法行政行为的法律后果的设置只有确认违法或无效、撤销或者部分撤销，导致学者普遍诟病，“看似严格要求，实则立法思维过于简单化，忽视了公正与效率的矛盾”。有学者认为“行政行为不因程序违法而致无效是行政程序法律责任不独立的表现”，强调行政程序的独立价值本身没有错，但是不能因为强调“程序价值”而完全置行政效率价值于不顾。如果对行政程序违法的处理，陷入形式主义，将严重妨碍行政效率。行政活动复杂多样，决定了行政程序违法的情况也纷繁复杂，因此，有必要为程序违法行政行为设置更为灵活多样、更为完善的法律后果。笔者认为，对程序违法的行政行为的法律后果的设置要既能保证“程序价值”实现又不致于过份削弱行政效率，建议采用确认违法或无效、撤销或部分撤销、补正三种方式。若被诉的具体行政行为严重违反法定程序、依法不成立或无效的应当确认违法或无效，如行政主体当场收缴罚款不出具财政部门统一制发的罚款收据的，应确认无效；如果该行政行为违反的法定程序代表了非常重要、原则性的“程序价值”，而且不适宜补正的，应当撤销该行政行为，如行政机关违反听证原则对相对人作出的行政处罚应依法撤销；如果该行政行为违反的法定程序所代表的价值追求并不十分显著或仅存在轻微瑕疵程序，则可以通过补正维持其效力，如没有在文件上注明日期等。同时笔者认为，对程序违法行政行为采用哪种法律后果不影响到行政主体同时承担惩罚性赔偿责任。
第二，以惩罚性赔偿为手段进行追责。行政程序违法普遍的主要原因是对行政主体程序违法法律责任的追究不够严格、有效，因此要规制行政程序违法行为必须要完善行政程序违法的责任追究。凡是违法行为都必须追究法律责任，这是社会主义法制的一项重要原则，行政程序违法行为也不例外。如何追究既要考虑对公民权利的保护，体现行政程序的公正价值，又要考虑公共利益的维护，保障行政效率的提高。笔者认为在现行法律制度下，在行政程序违法领域率先引入惩罚性赔偿恰能很好的达到这个目的。只要行政程序违法，不管是否具有实际损失，程序权利受到侵害的当事人都可以要求行政主体支付相应的惩罚性赔偿金。首先，引入惩罚性赔偿能充分体现行政程序的独立价值和重要性，以及其内在价值与外在价值的统一。目前学界对行政程序违法法律责任的争论集中在两点：1、违反法定程序的具体行政行为是否一律应无效或者撤销；2、行政行为因程序违法被撤销之后，能否重新作出具体行政行为。分歧实际上是行政程序独立价值与行政效率之争。如果引入了惩罚性赔偿，问题便迎刃而解。因为惩罚性赔偿本身充分体现了行政程序的独立价值，引入了惩罚性赔偿，行政程序违法的法律责任规范将更为完善。对行政主体程序违法法律责任的追究以及对程序违法的行政行为的处理就可以采取更为灵活多样的方式，能充分化解行政程序公正与效率双重价值追求的矛盾。其次，引入惩罚性赔偿可以激励公民对行政程序违法的监督。“法律实际上是一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿（惩罚）规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为”，“法律制度的有效性在于其激励效应”。如果引入惩罚性赔偿，公民不但可以维护自己的程序权利，某种程度上还能获得“额外利益”，这将大大激发公民的维权热情，“理性经济”的公民有了更多的动力去选择维护自身权益，程序违法行政行为将得到公民权的有效制约。第三，引入惩罚性赔偿可以使行政主体在单纯的程序违法时承担严格的法律责任。现行法律制裁行政程序违法的手段和措施显得过于疲软，单纯撤销行政行为、责令重新作出具体行政行为对行政主体而言没有任何实质的威慑力，惩罚性赔偿金的适用必将有效的改善这一局面。增加额外的惩罚性赔偿金势必会加重行政机关的经济负担，引起行政机关的充分重视，其所体现出的报复性和对权利的保护性也将极大地改善行政公务人员对行政程序的态度，有效指引该行为人及他人将来的行为。对于惩罚性赔偿金的数额来说，如果太低，将起不到惩罚、威慑行政主体以及鼓励公民权利监督的作用；如果太高，又会给行政主体造成过大的压力，影响工作效率，或诱发公民的滥诉，最终都达不到规制行政程序违法的效果。笔者认为，应从限定比例和限定最高数额两个角度对惩罚性赔偿金作合理限制来平衡不同的法益，一方面能达到规制行政程序违法的效果，另一方面也能确保公权力的正常行使。在司法实践当中，可根据程序违法行为的性质、情节、违法或过错程度及损害后果，结合当事人维权可能实际支出的交通费、住宿费、律师费、文印资料费等成本来决定惩罚性赔偿金的数额。
第三，程序违法重作制度的有效约束。行政行为因程序违法被确认无效或撤销后能否重作，也是关乎行政程序能否被严格遵守的重要问题。很多学者认为行政程序违法应允许或责令行政机关重新作出具体行政行为，因为责令重作本身就是对程序违法的制裁，而且不允许重作不仅造成对违法行为的放纵，还容易导致行政公务人员消极行政，不利于社会的稳定。现行立法规定人民法院在判决撤销或部分撤销行政行为时可以一并判决重作行政行为。也有学者认为行政主体违反程序义务应丧失实体权利，不得重新作出行政行为，因为重作判决很大程度上已沦为了行政权的附庸，使行政机关不需承担实质性责任就把原来的违法行为成功转变为合法行为。在没有其他责任追究制度存在时，这种观点对行政程序的发展是有进步意义的。但如上文所述，惩罚性赔偿本身充分体现了行政程序的独立价值，如果引入了惩罚性赔偿制度后，就可以更多的从实现个案的实体正义角度出发来决定是否允许行政主体重新作出具体行政行为。因此，笔者认为，应以重作具体行政行为为原则，同时建立不得重作制度来补充，这样一方面可以使当事人的程序权利得到保护，另一方面也可以使实体正义得到实现。而对程序违法不得重作行政行为的制度可考虑在如下情况下实施：1、第一次行政行为程序违法，重作时又违反法定程序的；2、故意严重违反行政程序的；3、行政行为本身违法轻微，在程序违法的具体行政行为被确认无效或者撤销前，已经消除违法状态的；4、重作不可能或没有意义的等等。
第四，责任追究倒查，落实到个人。任何行政主体的行政行为实际上都是由行政公务人员具体实施的，对于行政程序违法，如果只追究行政主体的法律责任，实际上难以达到规制行政程序违法行为的目的，因此在追究行政主体的法律责任的同时，应根据行政公务人员的主观过错程度追究其法律责任。我国2010年4月修正的《国家赔偿法》第十六条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”《行政诉讼法》第68条第2款也有追偿的规定。但由于法律并未明确规定追偿的执行机构、追偿程序和追偿标准等，使得实际操作中弹性过大，追偿效果不佳；为了追求政绩的需要，实践中从“小金库”支付赔偿经费的现象也屡见不鲜，也使追偿制度形同虚设。而由于有权对行政公务人员作出行政处分的相关部门有时候根本无从知晓其违法行为，行政公务人员也就不会受到行政处分。因此，应通过健全完善内部追偿制度、建立行政机关负责人出庭制度、完善司法建议、向相关部门送达法律文书等形式，使行政公务人员的行政行为受到更广泛有效的监督，在其程序违法时使其承担应尽的法律责任，以此增强行政公务人员的程序观念，促使其按照法定程序的要求行使职权和履行职责，规制程序违法行为的发生的。
四、结语
法定程序是否违法是人民法院审查具体行政行为的一个基本方面,但应当厘清法定程序法的外延,明确区分违反法定程序的不同情形,作出不同的裁判.一般行政程序应遵守公平、公开、相对方参与等行政程序的基本理念,违反了这些基本理念,也应视作严重违反程序的行政行为,同样须承担违法的后果。（张灿）
