自从2011年2月25日全国人大常委会通过刑法修正案八，在《刑法》第二百七十六条之一设立拒不支付劳动报酬罪，社会大众及对该条法律的司法实效给予了很大期望。但在实践中，这一罪名到底能够在多大程度上的保护欠薪群众尤其是农民工的利益却值得质疑。以下就以
自从2011年2月25日全国人大常委会通过刑法修正案八，在《刑法》第二百七十六条之一设立拒不支付劳动报酬罪，社会大众及对该条法律的司法实效给予了很大期望。但在实践中，这一罪名到底能够在多大程度上的保护欠薪群众尤其是农民工的利益却值得质疑。以下就以个案为例，对拒不支付劳动报酬罪的司法适用问题进行探讨。
A公司为建设方，发起建设“嘉年华乐园”工程，向地方政府支付保证金200万元，分四期支付。杜某、叶某借用B公司资质与A公司签订了该程承包合同，并支付A公司20万元保证金。随后杜某、叶某与借用C公司资质的张某签订劳务分包合同。最后，张某找到包工头杨某手下的建筑工队，将工程再次转包给杨某，并要求杨某支付保证金80万元给A公司，建筑材料由B公司提供。杨某带领工人干活三个月后未见支付劳动报酬，三方互相推诿，工人工资无力支付，嘉年华乐园工程全面停工。该县劳动行政部门曾出具书面文件责令B公司支付劳动报酬，B公司无力支付。经调查，A公司法定代理人夏某逃匿，其余三方当事人均在案，但无支付能力。
上述案例中，A公司、B公司、C公司及包工头杨某经过层层转包，多次资质借用，最终造成无力支付劳动报酬，此时，能否以拒不支付劳动报酬罪来追究刑事责任，追究哪一环节主体的刑事责任，以自然人为犯罪主体追究还是以单位为犯罪主体追究等问题都是司法机关面临的难题。
一、本案中负有支付劳动者劳动报酬义务的是哪一方？
认定到底哪一方属于“负有支付劳动者报酬义务的一方”，需要层层剥离，分析各方之间的法律关系，到底是民事关系，还是刑事关系。首先，A公司为建设方，发起建设“嘉年华乐园”工程，向地方政府支付保证金200万元，分四期支付。A公司与政府之间为行政关系，其缴纳保证金获取工程，属于具体行政行为之行政许可。
其次，杜某、叶某借用B公司资质与A公司签订了该程承包合同，并支付A公司20万元保证金。随后杜某、叶某与借用C公司资质的张某签订劳务分包合同。杜某、叶某以及张某均属自然人，借用B、C公司资质签订承包合同，合同是否有效，合同主体是谁，这就涉及到挂靠经营，当前建筑业比较普遍的一个问题就是挂靠经营问题。
所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程。挂靠一般具有如下特点：（１）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；（２）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；（３）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。
挂靠当事人依法应当对如下法律后果承担民事法律责任：１、挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任；２、根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行承担相应的过错责任。
因此，根据《建筑法》、《民法通则》、《合同法》以及司法解释的相关规定，本案中杜某、叶某以及张某均属自然人，借用B、C公司资质签订承包合同，挂靠协议无效，双方各自承担过错责任；工程承包合同无效，B、C公司分别与杜某、叶某、张某对A公司因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果A公司在知情的情况下仍与杜某、叶某签订承揽合同，则应自行承担相应的过错责任。
再次，杜某、叶某以及张某均属自然人，借用B、C公司资质签订承包合同，承包合同无效，则张某找到包工头杨某手下的建筑工队，将工程再次转包给杨某，并要求杨某支付保证金80万元给A公司，建筑材料由B公司提供的这一行为亦属无效法律行为，承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的，转包合同无效，应根据各自过错程度承担责任。转包方根据合同取得的利益或者约定取得的利益，属非法所得，依照《建筑法》第６７条的规定，应予没收。
综上，由于承揽方资质的欠缺，挂靠经营导致承揽合同无效，各方应按照过错程度承担相应责任。对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人——转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。一般来说，转包方和接受转包方对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯。因此，双方均有过错，均应承担相应责任。
而最终负有支付劳动者报酬义务的，仍应当是A公司。
二、本案能否以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任
《刑法》第二百七十六条之一规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
本案能否以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任主要看各方行为人有无《刑法》第二百七十六条之一规定的客观行为。本罪的客观行为表现为两种：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬；二是有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。总观层层转包下的四方行为人，A公司法定代理人逃匿，公司财务状况不明，B公司、C公司法定代理人及负责人均无转移财产、逃匿行为，且经查其公司账户并无财产，包工头杨某上交保证金后亦无支付能力。此处，存在对法律规定的不同理解，笔者认为这两种客观表现之间的最大区分在于主观恶性不同，前者是不作为犯罪的积极表现形式，通过转移财产、逃匿等方法积极逃避支付义务，后者是不作为犯罪的消极表现形式，表现为有能力支付而拒不支付，类似于“老赖”，前者的主观恶性大于后者。本案中A公司法定代理人为逃避支付劳动者的劳动报酬而逃匿，符合刑法规定的第一种积极不作为表现形式。B公司、C公司法定代理人、负责人以及包工头杨某均无转移财产、逃匿行为，但经查其公司账户并无财产，杨某上交保证金后亦无支付能力，这三方既不符合第一种表现形式也不符合第二种表现形式。因此笔者认为本案能够以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
三、到底是单位犯罪还是自然人犯罪
拒不支付劳动报酬罪属于不纯正的单位犯罪，既可以由自然人，也可以由单位构成主体。本案中A公司具备法人资质，其法定代理人欠款逃逸，到底应追究单位犯罪还是直接追究法定代理人，所欠劳动报酬如何追缴，要看该公司的法人性质。如果该公司是有限责任公司，股东以其认缴的出资额对公司的经营承担有限责任，公司是以它的全部资产对其债务承担责任。则本案A公司法定代理人夏某以出资比例为限承担责任，不能够对夏某本人无限追偿，夏某具有重大失误或故意的情况除外，就是商法上的“揭开公司面纱”制度。其意旨控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。公司法人资格否认制度以公司法人资格之存在为前提。如果是夏某个人独资企业，独资企业是一种很古老的企业形式，至今仍广泛运用于商业经营中，其典型特征是个人出资、个人经营。个人自负盈亏和自担风险。个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。则夏某在承担刑事责任之余还应以个人所有资产对该债务负责。
所以，在A公司依法具备法人资格的条件下，本案中应对A公司追究刑事责任，对其判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。拒不支付劳动者报酬的行为，但尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。（杜渭翠）
